最高法院八十九年度台非字第九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第九○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十八

年九月二十三日第一審確定判決（八十八年度易字第二一五五號，起訴案號：台灣台

中地方法院檢察署八十八年度偵字第一一○七六號），認為違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條例第二十條第一項之規定，檢察官固應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後而無繼續施用之特定情形下，始得由檢察官為不起訴處分，此即所謂除刑不除罪。惟除此情形外，行為人倘有繼續施用毒品行為，仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條例第二十條第三項規定不起訴處分後五年內再犯或三犯以上者，不適用同條第二項得由檢察官為不起訴處分之規定即明。本件被告甲○○於民國八十七年八月間施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官以八十七年度偵字第一七四七○號為不起訴處分，於八十七年九月間再犯毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，由法院以八十七年毒聲字第二○四四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，刑罰追訴部分，由檢察官以八十七年度偵字第一九一二二號聲請簡易判決處刑，原審法院台中簡易庭於八十七年十一月四日判處有期徒刑四月，得易科罰金，於同年月三十日確定。嗣被告於八十八年二月九日因無繼續戒治之必要而停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，被告竟於八十八年五月三日保護管束期間內，三犯本案毒品案件，檢察官依法起訴，原審竟認僅屬違反保護管束應遵守事項情節重大，構成撤銷其停止戒治之原因，尚難認被告係再犯或三犯毒品危害防制條例第十條之罪之情事，以公訴違背起訴程序，諭知不受理判決。惟原判決理由二中泛引毒品危害防制條例第二十條，未明確指明起訴違背第幾項規定之程序，已有理由不備之違法。況本案屬該條第三項之三犯情形，已不再適用先觀察、勒戒之規定，除應施予強制戒治外，並應為刑事追訴，依首揭說明，原判決顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑事訴訟法第三百七十八條規定：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。本件被告甲○○於民國八十七年八月間因施用毒品，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。被告於同年九月間再犯施用毒品罪，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，由原法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。刑罰追訴部分，由同檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原法院台中簡易庭於八十七年十一月四日判處被告有期徒刑四月，於同月三十日確定。嗣被告於八十八年二月九日經認無繼續戒治之必要而停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽。惟被告竟於保護管束期間內即八十八年二月九日，三犯本件施用第二級毒品安非他命，被告既已三犯，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，不適用同條第二項關於先經觀察、勒戒後，如無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之規定。檢察官因而除聲請原法院裁定令被告入戒治處所施以強制戒治外，並以被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，向原法院提起公訴，有聲請書及起訴書可按，其起訴程序尚無違反規定，且在保護管束期間內，並非阻卻犯罪之事由，原判決竟以「被告於八十八年五月三日保護管束期間，再度施用毒品行為，僅屬違反保護管束應遵守事項情節重大，構成撤銷其停止戒治之原因，尚難認被告係再犯或三犯毒品危害防制條例第十條之罪情事」云云，不為實體上判決，遽以檢察官起訴程序違背規定，而諭知不受理之判決，自有不適用法則及適用不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭