最高法院九十年度台上字第五九四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五九四一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十

年七月十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二一二號，起訴案號：台灣嘉義

地方法院檢察署八十六年度偵字第七七一○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決將第一審諭知緩刑撤銷，顯違刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止之規定。㈡原判決既認定本件競選活動期間自民國八十六年十一月十九日至同年月二十八日止，則上訴人於八十六年十一月十六日在新港鄉奉天宮政見發表會上所演講之內容（即原判決附表一編號１）部分，縱有對李雅景指摘不實事項，因當時不知李雅景會成為縣長候選人，顯與公職人員選舉罷免法第九十二條有別，原判決遽依該法論處，亦有未合。

㈢依原審八十九年二月一日勘驗筆錄所載，上訴人在八十六年十一月二十日下午於東石鄉先天宮政見發表會上，係表示「區運工程他有歪」，原判決竟認上訴人有說「區運工程有歪哥」，又八十六年十一月二十日上午於竹崎鄉真武廟政見發表會上，上訴人並未指責李雅景「吃銅吃錢」，原判決憑空認定上訴人有指稱李雅景「吃銅吃錢」

，顯有理由矛盾之違法云云。惟查原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人有違反公職人員選舉罷免法犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○連續意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據認定之理由；並說明：㈠上訴人確曾先後以演說方式，發表如原判決附表一編號１至６所示內容，此有錄音帶譯文、報紙影本足稽，且原審曾向嘉義縣警察局調取上開附表一編號２至６之演講錄影帶，並於八十九年二月一日當庭勘驗無訛，亦有勘驗筆錄可證。且上訴人於第一審提示上開錄音譯文時亦稱：「我有說這些話，都有一個前提……」，益證上訴人確有上述指摘內容之演說甚明。㈡公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護候選人之權益，該條文並未明定以公告候選人名單後犯之為成立要件，原審未察，對於上訴人所為上開附表一編號１傳播不實事項之行為，逕論以刑法第三百十條第一項之誹謗罪，尚有未合。㈢本件上訴人因原審判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，自得諭知較重於第一審判決之刑，況上訴人前因妨害公務罪經判處有期徒刑一年六月亦經宣告緩刑三年，甫於八十六年四月二十六日緩刑期滿，又於八十六年十一月十六日觸犯本罪，顯見上訴人不知警惕，是不宜再對上訴人諭知緩刑。分別於判決理由內記敍甚詳，從形式上觀察，原判決並無違背法令情事。至上訴人所稱：「區運工程他有歪」

，原判決記載「區運工程他有歪哥」，意義並無不相同，而上訴人於八十六年十一月二十日上午於竹崎鄉真武廟政見發表會上，確曾指摘李雅景「吃銅吃錢」，亦有勘驗筆錄可稽（見一四五六號上訴卷第六十七頁背面），均無理由矛盾情形，又公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護選舉之公正及候選人之權益，該條文並未明定以公告候選人名單後犯之為成立要件，且嘉義縣第十三屆縣長選舉，係經嘉義縣選舉委員會於八十六年十月二十六日至十月三十日受理候選人登記之申請，於同年十一月十一日審定候選人名單並於同年月十五日由候選人抽籤決定號次，此有該次選舉之選務日程表在卷可稽（見偵查卷第一○一頁）。本件上訴人所為原判決附表一編號１之傳播不實事項之行為既在告訴人李雅景審定為候選人並抽籤決定號次之後，則原判決認應依該條規定論處亦無不合。末查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭