最高法院九十年度台上字第六八五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六八五一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國

八十八年八月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第七八四號，起訴案號：台灣嘉

義地方法院檢察署八十七年度偵字第六二○八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○與劉永裕（另案經判處罪刑）基於共同販賣毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，由劉永裕購入低價之毒品海洛因，連絡買主，被告則負責交付毒品予買主之方式，連續於㈠民國八十六年十一月間某日某時許，至八十七年四月間某日某時許止，在嘉義縣新港鄉媽祖廟附近，售賣毒品海洛因予張明吉，前後共三次，每次交付一小包。㈡八十七年一月間某日某時許，至同年三月間某日某時許止，在同縣民雄鄉中日超商附近，售賣毒品海洛因予詹永裕，前後共三次，每次交付一小包。㈢八十七年一月間某日某時許，至同年三月間某日某時許止，在同縣民雄鄉街上及同鄉高昌保齡球館旁近，售賣毒品海洛因予林文銘，前後共二次，每次交付一小包；於每次交易完成後，劉永裕交付少許海洛因予被告施用，作為報酬。嗣於同年四月十七日下午二時十分許，林文銘因施用毒品海洛因經警查獲，供出毒品來源，而查悉上情等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處被告共同連續販賣毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件原判決理由所謂「被告係為少許海洛因施用之報酬，而為劉永裕所利用，其危害不大」等由，縱屬實在，亦屬其犯罪情節輕重之問題，而為法定刑內刑罰量定之標準，不得為酌量減輕之理由，原判決據以認被告犯罪情狀可堪憫恕，而依上開規定酌減其刑，難認為適法。㈡修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定，係刑法第三十八條第一項第三款第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故如能確認係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，法院對之亦無斟酌裁量之權。且該沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均屬從刑，故凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知。原判決事實既認被告係與劉永裕共同販賣毒品海洛因營利，而論以修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，則基於共同正犯應於合同犯罪之意思聯絡內，對其全部犯罪結果負其責任之理論，其因販賣毒品所得款項，仍應依同條例第十三條第一項規定宣告沒收，至共犯內部就此所得如何分配，要與此項沒收規定之適用無涉。原判決理由徒以被告與劉永裕共同販賣毒品，祇偶可從劉某處獲得毒品施用之利益，此外並無所得，乃認無依上開規定，將其販毒所得予以沒收云云，其法律見解，未免有誤。㈢原判決事實認被告與劉永裕意圖營利，先後共同販賣毒品海洛因予張明吉、詹永裕及林文銘，各三次、三次、二次，每次各一小包等情，然對於其販賣之標的物，確屬毒品海洛因無訛，並未敍述其所憑之證據及認定之理由，已難認係適法之科刑判決程式。復就其每次售賣與他人之所謂「毒品」之價格為何，未為明確認定、記載，致其應依上開規定宣告沒收之犯罪所得若干不明，自不足以正確適用法律，亦難認為適法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。而修正前肅清煙毒條例對於毒品僅區分為煙、毒二者，並未將之分級，原判決認上訴人所為係犯該條例第五條第一項之販賣毒品罪，乃於事實部分謂「甲○○負責交付『第一級』毒品予買主之方式……」，尚屬有誤，併予指明。

二、駁回部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於八十八年八月三十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭