最高法院九十年度台上字第七七○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七七○三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊 揚律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

張 靜律師

右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九

十年八月三十日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第七一號，起訴案號：台灣

台東地方法院檢察署八十三年度偵字第二五一六、二五九九號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十一月間登記為台灣省議會第十屆省議員平地原住民南區之候選人，上訴人乙○○為台東縣太麻里鄉鄉民代表會秘書，擔任甲○○競選之總幹事，同年月上旬乙○○即預備為甲○○買票賄選並將其計劃告知甲○○，惟未獲甲○○之同意，同年十一月十五日，甲○○至同鄉泰和村六鄰一三四號乙○○住處，交付新台幣（下同）二十萬元予乙○○，囑其找樁腳為其助選，並將上開款項做為支付樁腳車馬費之用，惟乙○○告以若競選對手買票伊即須買票，甲○○仍未置可否。乙○○為計算投票行賄之經費，先依台東縣選舉委員會於八十三年一月間所預估之太麻里鄉平地原住民省議員選舉選舉人人數（即三千零七十七人），與第十三屆平地原住民縣議員選舉四名候選人總得票數一千八百七十八票，統計出太麻里鄉平地原住民之投票率為百分之六十一為其準據，原擬以每票五百元向一千五百名選舉人行賄，乙○○旋即在太麻里鄉選區內糾集陳長泉及其兄陳清郎、高明次、賴文郎、謝進福、林志雄、羅一郎及潘重藏等八人分別擔任溫泉、香蘭、美和、大溪、多良、北里及泰和等村或部落之「村負責人」，金崙村之村負責人江高早春因患有心臟病，復委由知情且係金崙競選分部負責人之陳阿娘共同擔任金崙村負責人，並由陳長泉召集侯春貴、呂良耕及溫正雄等三人為樁腳；由高明次召集鄭翠玉、陳阿春、楊林英花及吳金妹等四人為樁腳；由賴文郎召集李金生、林忠德、林貴榮、許澄志、林佐馬、溫明源及林阿氣等七人為樁腳；由謝進福召集已判處罪刑確定之楊文生、林大成、林大賢、王英香、李安郎等五人為樁腳；由陳阿娘召集曾登發、潘林金治、蔡東照、林成輝、簡金生、羅金德、古文義、范文雄等八人為樁腳；由江高早春召集謝金來、張林金花等二人為樁腳；由林志雄召集陳財德、林貴福、陳勇賢、朱福興、宋信良、張良賢、劉榮郎、林尚賢及陳振興等九人為樁腳；由羅一郎召集宋榮春、林鳳妹、李三郎、羅美英等四人為樁腳；由潘重藏召集陳春來、陳玉妹、林德郎、林文福等四人為樁腳。上述乙○○等五十七人樁腳（詳如原判決附表四所示）就該項選舉均有投票權，且與乙○○均基於共同犯意聯絡預備以金錢向有投票權人行賄，約定投票權人為支付甲○○之行使，先由各樁腳造具包括各樁腳本人之行賄對象名單或提報行賄對象之人數，交予上述各村負責人轉乙○○彙整規劃。乙○○嗣另又以前開統計所得之一千八百七十八票假設為當日投票人數，據以預估投票人數之六成為本次選舉當選所需票數，並參考樁腳所提報之賄選人數，乃決定改以每票三百元之代價向約一千三百名選舉人行賄，而約其投票權為支持甲○○之行使，至同年月二十九日，甲○○即同意買票賄選，當日下午攜款六十萬元至太麻里鄉代表會找得乙○○，一同驅車前往乙○○上開住處，二人基於共同買票賄選之單一共同犯意聯絡協議由乙○○原先找來之前開樁腳幫其買票賄選（即六十萬元當中約三十九萬元做為買票賄選之用，其餘做為一般競選活動費用開支），乙○○乃於同年十二月一日上午九時七分許，攜帶甲○○所交付款項其中之四十萬元偕知情且具有投票行賄犯意聯絡之林仁生至台東縣台東市○○路土地銀行台東分行將之兌換為百元紙鈔後，二人返回代表會。乙○○即囑林仁生將每位各村負責人五千元、每位樁腳二千元之樁腳報酬及行賄之賄款裝入由林仁生書妥各村負責人、樁腳姓名及賄款數字之信封中。同日下午三時許，乙○○在其辦公室交付賄款及樁腳報酬予陳長泉收受，並囑陳長泉轉與溫正雄等樁腳，復由溫正雄等樁腳轉與行賄對象約妥須圈選甲○○，陳長泉當予允諾；下午六時許，乙○○以隨身紫色背包攜帶其餘賄款及樁腳報酬，轉往同鄉大王村三十四號夥同具有投票行賄犯意聯絡之林英，由林英駕駛其自用小客車搭載乙○○，二人先後至大溪代表會、多良、金崙等地將賄款及樁腳報酬分送謝進福、賴文郎、高明次、林志雄及陳阿娘等五名負責人收受，雙方並為前開須圈選甲○○之相同約定及承諾。陳長泉、高明次、賴文郎、謝進福、陳阿娘收受上述賄款等財物後，旋即轉交渠等所負責村內之樁腳溫正雄等人收受（詳如原判決附表一所示），（案外人林秀妹、何加陶部分無證據證明係賄款或賄選報酬，應予剔除），授受雙方並均為如前述內容須圈選甲○○之要求及承諾，陳長泉、賴文郎、謝進福、陳阿娘四人，並依本身所提之行賄對象，向姓名不詳之有投票權人交付每票三百元之賄賂，要求投票時圈選甲○○。林志雄則因得悉乙○○事發被捕而未敢轉發賄款及行賄選民。總計乙○○先後已發放之賄款及樁腳報酬共五十萬三千九百元。嗣經台灣台東地方法院檢察署檢察官於八十三年十二月一日下午十一時許，指揮法務部調查局調查員及台東縣警察局員警，在台東縣警察局大武分局金崙派出所前，搜索乙○○、林英所乘之小客車，當場查獲羅一郎、潘重藏所負責之北里、泰和二村之賄款及樁腳報酬，並扣得書有樁腳姓名、賄款金額並裝有百元紙鈔賄款之信封九只（賄款共三萬八千一百元），裝有樁腳報酬且書有樁腳工資字樣之信封二只（內有樁腳報酬一萬八千元）、發放賄款及樁腳報酬之清冊八份、賄選經費概算明細表及開支便條紙各一紙、太麻里鄉選舉人數初步統計表一張、電話本一冊及紫色背包乙只、再陸續前往名冊上所列美和等五村樁腳陳長泉等三十六人住處搜索，亦分別扣得賄選名單四份及賄款九萬五千八百元、樁腳報酬一萬元共十萬五千八百元（搜索時間地點、受搜索人及扣押物品均詳如原判決附表二所示）。（上開賄選費用約三十九萬元部分經於已判決確定之其他被告受賄罪裁判中依刑法第一百四十三條第二項規定沒收或追繳其餘額確定），乙○○嗣於偵查中自白投票行賄之犯罪，並因而查獲候選人即被告甲○○為共犯等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查㈠、筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況，未全程錄音或錄影且經記明筆錄者之情形外，其不符之部分，不得作為證據，此觀諸刑事訴訟法第一百條之一第二項之規定自明。原判決引用乙○○於偵查中供稱：「我有影印經費概算明細表給他（指甲○○），也跟他講對方（指競選對手）買票，我就要買票，他沒表示同意或不同意，但在二十九日下午就拿了六十萬元到代表會找我後，開車在外繞一圈到我家，然後拿六十萬元給我，說是買票的錢。」等語（八十三年度偵字第二五一六號卷第三十九頁背面）。作為認定甲○○出資，乙○○找樁腳賄選，二人之間有賄選犯意聯絡之證據（原判決理由二、㈠）。然關於甲○○交付六十萬元與乙○○部分之供述，原審調取偵查中錄音帶勘驗結果：「檢察官問：『在那裏﹖』被告（乙○○）答：『本來到代表會，後來他就給我載到繞一圈，再到家裡。』隨後檢察官復誦稱：『但在二十九日下午就拿了六十多萬元到代表會找我後，開車在外面繞一圈，到我家然後拿六十多萬元給我，說是買票的錢。』然後問被告是不是﹖被告稱：『對』。……」有勘驗筆錄可按（原審法院重上更㈣字第七十一號卷㈡第三四五頁）。乙○○此部分陳述筆錄所記載之內容與錄音帶之內容能否謂為相符，非全無疑義，上訴人等於原審對此亦有爭執，乃原審對此未詳予說明其證據取捨之情形，仍引該偵查筆錄作為斷罪之證據，自有可議。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原審採用乙○○於偵查中之自白為斷罪之證據，然乙○○一再抗辯其於偵查中之自白非出於自由意志，不得採為論罪之依據，並聲請勘驗偵查中之錄音帶（原審法院上更㈡卷第二二二頁、上更㈢卷第一一一頁、重上更㈣卷第一五一頁），而其所提出之偵查中訊問錄音譯本中檢察官曾有「好，你（指乙○○）掉入我陷阱了，就掉到我陷阱裡面了。」，「不要給我鬼扯啦」，「你要亂講，你要扛是不是﹖你要扛我就叫你關七年，你信不信，試試看，你要扛就讓你扛個够，叫你關個七年。」等言詞（原審法院重上更㈣卷㈡第二三四頁正面、二五三頁正面），為筆錄所無記載。原審未調取相關錄音帶勘驗檢察官於偵查中是否有此等言詞﹖如有，就其訊問過程中觀察，是否有對乙○○以脅迫、詐術或其他不正當方法取供，復未於理由內說明何以不予調查，遽採其於偵查中之自白為斷罪之資料，難謂為適法。又原判決理由謂「被告乙○○於偵查中自白時，被告甲○○曾與之對質（見八十三年度偵字第二五一六號卷第四十一頁）。」（原判決理由二、㈢）。然稽之該偵查卷第三十八頁至四十二頁之訊問筆錄即八十三年十二月七日之訊問筆錄，僅提訊乙○○，並未傳訊甲○○到庭對質，所謂對質之說，亦與卷存資料不符。㈢、侵害國家法益之犯罪，若基於概括犯意而連續犯同一罪名者，亦有連續犯之適用，此觀貪污治罪條例所定之罪雖屬侵害國家法益之罪，倘若基於概括犯意而連續犯同一之罪名者，仍得成立連續犯自明。而投票行賄罪祇要向有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立；如基於概括之犯意，連續向多數有投票權之人為上述投票行賄行為者，自仍得成立連續犯。原判決以法律處罰賄選，其目的在維護該次選舉之公平，其被害法益為該次選舉產生不公之國家社會法益，而國家、社會法益恒為單一（同次選舉），上訴人等於同次選舉先後買票乃其單一決意之接續實施，所侵害之法益單一，為接續犯，殊無成立連續犯之餘地。其所持之法律見解已有可議。且依原判決所記載之事實，上訴人等係共同決定以每票三百元之代價向一千三百名有投票權之人行賄，約其投票支持甲○○。如果無訛，則彼等究係基於概括之犯意為之，或是單一決意為之，亦應詳予研求審認，資為適用法律之準據。㈣、公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂自應依刑法第一百四十三條第二項之規定於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵沒收，不得再依上開規定沒收。原判決以陳清郎、羅一郎、潘重藏、陳財德、林貴福、陳勇賢、朱福興、宋良賢、劉榮郎、林尚賢、陳振興、宋榮春、林（李）鳳妹、李三郎、羅美英、陳春來、陳玉妹、林德郎、林文福等人所收受賄賂，每人三百元共計六千元，均依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收。然查上開之人是否僅屬期約賄賂，並未收受賄賂三百元﹖且其中已收受賄賂之陳清郎，其所收受之賄賂三百元，已於其所犯投票收賄罪宣告追徵沒收，有台灣台東地方法院八十五年度訴字第三三六號判決可按，原判決復予宣告沒收，自有未合。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分關係，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭