最高法院九十年度台上字第一一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一一一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王如玄律師

　　　　　　　　蔡惠子律師

右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月八日第二審判決（

八十七年度上訴字第四二七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵

字第一二四一○、一二八五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決引用第一審判決書之記載，認定上訴人甲○○原任職於慶豐證券股份有限公司擔任營業員，負責為客戶買賣股票及辦理交割手續業務。民國八十四年間，因操作股票不當，虧損嚴重，竟利用保管客戶（即其舅舅）呂欽松印章、股票集中保管存摺及銀行存摺之機會，基於概括犯意，自八十四年二月十八日起至同年十月二十一日止，未經呂欽松同意，連續盜用呂欽松之印章於買進賣出報告書及交割憑單上，持向慶豐證券股份有限公司行使，將呂欽松之股票賣出，足以生損害於呂欽松。待出售之股票完成交割，價金存入呂欽松設於寶島商業銀行新莊分行之帳戶後，上訴人復基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，連續盜用呂欽松之印章於寶島商業銀行之取款憑條上持以行使辦理領款，而將提領之現金全數侵占入己，共計侵占新台幣四百二十一萬四千七百六十九元，致生損害於呂欽松，案經呂欽松訴請偵辦等情。因而維持第一審依牽連犯論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。倘其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，除應視其非法行為之態樣，分別成立相關罪名外，無成立業務侵占罪之餘地。原判決認定，上訴人盜用呂欽松之印章用以偽造呂欽松名義之取款憑條，盜領呂欽松之存款，如果無訛。則上訴人自始即以偽造文書之手段，非法取得他人之金錢；並非因執行業務先合法持有他人之金錢，而於持有狀態繼續中，予以侵占。原判決竟認上訴人以偽造文書之方法，盜領他人之存款，並將所盜領之金錢全數侵占入己，構成侵占罪，自有適用法則不當之違誤。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。又對於未發覺之罪自首而接受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段亦有明文。本件被害人呂欽松係於八十五年一月十三日具狀向台灣板橋地方法院檢察署提出告訴，有告訴狀在卷可稽（見偵字第一七三九號影印卷第一頁背面）；惟上訴人就不法取得呂欽松所有之金錢，業於八十四年十二月一日具狀向同檢察署自首，亦有自首狀附卷可憑（見同上卷第七十至七十二頁）。上開自首狀自屬對於上訴人有利，縱屬不可採，仍應記載其理由。乃原判決不予採納，復未說明不採納之理由，亦有理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件業務侵占罪雖不得上訴於第三審法院，因與得上訴於第三審法院之行使偽造私文書罪相牽連，則對於該業務侵占罪亦應認為得上訴於第三審法院，附此敘明。另原判決既認定，上訴人所偽造呂欽松名義之私文書，已持向證券公司及銀行行使，則其行為是否亦足以生損害於被行使之對象，案經發回，併予查明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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