最高法院九十年度台上字第一五一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一五一五號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月二

十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一五四四號，起訴案號：台灣台南地方法院

檢察署八十五年度營偵字第一七五六、一八五三號、八十五年度偵字第一三一六九號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因向黃○來催索六合彩賭金，未獲置理，心生不滿，乃與上訴人乙○○基於犯意聯絡，於民國八十五年十月十二日十四時三十分許，指示乙○○夥同綽號「阿○」、「阿○」之不詳姓名成年男子，前往台南縣學甲鎮○○里○○○○號前，將黃○來之同居女友吳○玉及其稚齡女兒黃○椏強押上車，載至同縣七股鄉○○村甲○○之父之漁塭工寮內，予以私行拘禁，剝奪其二人之行動自由。其間乙○○等人並恐嚇吳○玉交代黃○來之行蹤及聯絡其出面解決債務未著，復將吳○玉母女載至甲○○經營之「○○公司」內，繼續恐嚇逼債。嗣因催討無效，乃扣留黃○椏為人質，並命吳○玉外出尋找黃○來，或自行籌款給付。迨同日二十二時許，經警查獲，救出黃○椏等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○私行拘禁部分之判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同私行拘禁（乙○○為累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文。原判決認定甲○○指示乙○○等人，將吳○玉及其「稚齡女兒」黃○椏強押至漁塭工寮內，予以私行拘禁，恐嚇逼債。理由並謂其私行拘禁吳○玉、黃○椏部分，係以一行為侵害兩個自由法益，為想像競合犯（見原判決第十一面第二行至第四行）。經核卷內台南縣警察局學甲分局移送書之記載，黃○椏係○○○年○月○○○日生（見營偵字第一七五六號偵查卷第一頁），如果無訛，則甲○○、乙○○等人於八十五年十月十二日予以私行拘禁時，黃○椏為未滿十二歲之人，屬兒童福利法第二條第一項所指之兒童，應依上開規定加重其刑，始屬適法。乃原判決對此項刑罰加重事由之年齡要件，未加以調查，明白認定，僅於事實欄泛載「稚齡女兒」，自不足為判斷其適用法律正當與否之依據。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。甲○○、乙○○於原審辯稱吳○玉在「○○公司」時曾外出尋找黃○來，因久候未歸，乙○○遂打電話給黃○癸之配偶，囑其連絡吳○玉回來帶小孩，絕無妨害其自由之故意或犯行；至甲○○於案發當天均不在場，並未參與犯罪等語，並提出錄音帶暨譯文，及請求傳訊梁○雄、黃○三、黃○財等人為證（見原審卷第四十頁、第七十六頁至第七十九頁）。原審雖已傳喚梁○雄等人到庭訊問，但對於其三人之證言何以不予採納，則未說明其斟酌取捨之理由；且就該錄音帶暨譯文，恝置不論，併有可議。㈢刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。然該項「不法所有」云者，除係違反法律上之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內。賭博行為有悖乎公序良俗，殆無疑義；若在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，又屬懸為厲禁之犯罪行為，刑法第二百六十六條第一項定有處罰明文。而賭博行為所得之賭資，在民事法上，屬於自然債務，債務人拒絕給付時，債權人若以之作為訴訟上請求給付之標的，既不得准許；其在刑事法上當亦屬不法原因而取得之所謂「債權」，而此項「權利」既非具備適法之權源，亦即不受法律之保護，如行為人為實現對該項「權利」（或財物之管領、支配）以恐嚇方法施之於對方（即因不法原因而負給付「義務」之他方），使其心生畏怖者，殊不能謂其不該當於刑法第三百四十六條第一、二項之恐嚇罪。依原判決所認定之事實，上訴人等因甲○○簽賭「六合彩」而贏取之彩金，係因犯罪所得之財物（權利），原即不能循訴訟程序請求黃○來給付，而被害人吳○玉及其幼女黃○椏復非負給付此項賭資之「義務人」。上訴人等以不法之拘束他人行動自由並施恫嚇之不法方法，逼令吳○玉告知黃○來行蹤，給付賭資，或逼令吳○玉自行籌款給付此項不受法律保護之「六合彩」賭金等情，何以不成立恐嚇取財之罪？判決內未置一詞闡述其法律上意見，同嫌於法有違。上訴意旨指摘原判決關於私行拘禁部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｚ