最高法院九十年度台上字第一五二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一五二一號

上訴人

乙 ○ ○

　　　　　　　　甲○○○

右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一

月七日第二審判決（八十七年度上訴字第四四五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十五年度偵字第一二六六六、一三五一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、甲○○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○○與原審共同被告江建成（另經判決確定）為同居關係，兩人基於共同及概括之犯意，意圖營利連續在其桃園縣大園鄉圳頭村七號同居處所，由甲○○○收錢，江建成交貨售賣安非他命予劉德遠。計民國八十五年七月間二次，每次新台幣（下同）一千元，同年九月間一次三千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，要以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。所謂「意圖」乃犯罪構成之主觀違法要素，而行為人是否具有販賣之意圖，非僅單純之主觀意念而已，猶須相當之客觀事實，足以表明其意念之遂行性及確實性，始足當之。故審理事實之法院，自應就被告此項意圖詳加認定，並於理由欄敘明其所憑之證據及認定之理由，方足以論罪科刑。原判決事實欄雖記載上訴人與江建成意圖營利售賣安非他命，惟於理由欄僅謂「安非他命取得不易，且販賣法律懸為禁令，判以重刑，多次販賣與不相干之人，價金又不相同，自不可能賠本賣出或原價轉讓，其收取金錢，自有營利之意思」云云，即以臆測之詞推論上訴人營利意圖，自有未合。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。原判決事實欄記載上訴人與江建成基於共同之犯意，理由欄並未說明其所憑之證據，自屬判決理由不備。㈢查證人（及對向被告）劉德遠先於警訊供稱係向江建成購買安非他命，上訴人在場（見一二六六六號偵查卷第十一頁），繼於偵查中先稱係在江建成家向上訴人購買三次，嗣又改稱係向江建成買安非他命，甲○○○收錢，江建成交付安非他命（見同上偵查卷第三十、六十頁反面），於第一審又稱安非他命是向江建成、賴紅棗買的（見第一審卷第一八八頁反面），先後所供不一其詞，究竟實情如何，上訴人究竟僅是旁觀，抑或參與售賣安非他命構成要件之實施，抑或單獨售賣安非他命，原判決未說明其取捨判斷之依據，併嫌判決理由不備。㈣依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條規定，第二審審判長命上訴人陳述上訴要旨後，應就被訴事實訊問被告。此項規定，旨在使被告得以適時的辯明其犯罪嫌疑，而充分行使防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，不得以朗讀或提示起訴書或第一審判決書代之，藉以維護程序正義。

稽之原審審判筆錄，審判長命上訴人陳述上訴要旨後，僅訊問被告（甲○○○等）：「對原審判決認定之犯罪事實有何意見？（朗讀並告以要旨）」一語，即繼之為證據調查並命辯論，而未就被訴事實逐一予以訊問，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○○部分有發回更審之原因。

二、乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○不服原審判決於八十七年十二月十八日提起上訴，未具理由指摘原判決如何違背法令，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開說明，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭