最高法院九十年度台上字第一六六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一六六三號

上訴人

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月三十一

日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五七○號，起訴案號：台灣台北地方法院

檢察署八十五年度偵字第一八六五四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式；又訴訟程序之瑕疵於判決結果顯無影響者，依同法第三百八十條規定，亦不得資為適法之第三審上訴理由；俱應從程序上駁回其上訴。本件原判決依憑證人謝政雄、王進財在警訊、檢察官偵查中暨證人謝進興（即上訴人甲○○之兄）、林國正（即警員）之證供，及扣案毒品海洛因（一大包、二十七小包）、搜索扣押筆錄、法務部調查局鑑定通知書、尿液檢驗報告等證據，並以上訴人甲○○供認有持有毒品海洛因一大包、二十七小包而為警查獲等情，倘上訴人係預備供己自行吸食之用，衡諸常情，當無分裝多達二十七包攜帶在身外，另又攜帶一大包之理；且以承辦員警、檢察官在偵查中告以「供出毒品來源因而查獲，依法得減輕其刑」等語，不過是將法律之規定告知上訴人及相關證人，僅為提醒性質，難認係威脅利誘，至檢察官於訊問證人王進財、謝政雄後，認無羈押之必要，而諭知「限制住居」之處分，亦係檢察官之權限，難認有何違法之處；又以依刑事案件移送書所載，上訴人犯罪地點係在台北市○○區○○街一帶，且證人謝政雄、王進財之警訊筆錄記載，僅係表明警方臨檢地點係在汕頭街附近，以及西藏路口附近一帶，況證人王進財、謝政雄二人係因該次臨檢而為警查獲，尚難以「汕頭街」與「西藏路」為平行道路並未交會，即謂該二證人所述不實；復以單一證人之證詞，固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，且若以該項證據與證人之證詞，再佐與被告部分之供詞為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據；本件除證人謝政雄、王進財互核一致之指證外，尚有證人王進財、謝政雄二人之尿液檢驗報告二紙，證人林國正（即承辦員警）、謝進興之證供，及上訴人於為警查獲當時，自其身上扣得之海洛因一大包及二十七小包等足以佐證，再參以上訴人在檢察官偵查中檢察官質以為何不供出「阿猴」者住所時，竟答稱：「我怕我供出後，他（即『阿猴』）會咬我販賣（海洛因）之事」等語之自白，為全部綜合判斷，實已足證上訴人有販賣毒品海洛因之行為；再以上訴人與「阿猴」之成年男子共同基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由上訴人及「阿猴」者二人分別販賣毒品海洛因圖利，並已分擔上開犯罪行為之一部，上訴人自應就全部（含「阿猴」部分）之犯罪行為共同負責；復就證人王進財在原審調查時翻供之詞及上訴人之辯解，詳加指駁；另敘明本案事證已臻明確，上訴人聲請傳訊證人即檢察官劉承武、被告之兄謝進興，及調閱王進財施用毒品海洛因之卷宗，以查明王進財是否有減輕其刑，經核尚無必要；案外人張錫忠之刑事聲請狀、原審八十五年上訴字第四五八九號判決書，及證人陳順勇（即上訴人之老闆）、謝素琴（即上訴人之姊）證詞，均不足為上訴人有利之證明等情；綜酌上開論據，本於推理作用，而撤銷第一審論處上訴人共同連續販賣毒品（累犯）罪刑之判決，改判仍論處同一罪刑。從形式上觀察，並無違背法令情事。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決先載明「被告確有夥同綽號『阿猴』之男子，共同連續在台北市萬華後火車站汕頭街附近，販賣毒品海洛因予謝政雄、王進財施用」，又載明「被告在台北市萬華後火車站汕頭街附近一帶，販賣毒品海洛因予陳桂林、游俊雄及不特定人士施用，此部分犯行，尚屬不能證明，爰不另為無罪判決之諭知」，但證人陳桂林、游俊雄在警訊時雖供稱彼等向「阿南」、「阿猴」等人購買毒品，惟彼等二人在原審與上訴人對質時，均否認向上訴人購買，改稱不認識上訴人等語，核其上情，原判決顯有理由彼此矛盾、相互牴觸，而有理由矛盾之違誤。又原判決載明上訴人「對毒品之來源所供先後不一，已見其所供不實」等情，原審竟以上訴人在檢察官偵查中供稱：「我怕我供出後，他（即『阿猴』）會咬我販賣（海洛因）之事」等語之自白，做為全部綜合判斷不利上訴人之證據，亦有判決所載理由自相矛盾及採證違背證據法則之違法。㈡、原判決所認定之事實及理由均載明「王進財二人為警在台北市萬華後火車站汕頭街附近查獲」之地點，即與查獲員警林國正證稱「位萬華後火車站汕頭街與西藏路十字路查獲二人」及王進財、謝政雄供稱「位萬華後火車站汕頭街與西藏路口遭警臨檢帶回」，均不相適合，原審認定事實與所憑之證據不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決理由載明證人王進財之警訊筆錄記載：「因八十五年八月二十四日下午一時三十分許，在台北市萬華後火車站汕頭街、西藏路口，我偕同謝政雄……，經警方臨檢，帶回製作筆錄」等語，應僅係表明警方臨檢地點係在汕頭街附近，以及西藏路口附近一帶等情，即有判決不載理由及認定事實不依證據之違法。又謝政雄因毒癮發作「渾身發抖」之異狀下，始遭警盤詢逮捕，謝政雄等既知上訴人處所及有販毒之情事，為何不儘速至上訴人住處購毒解癮？為何不至上訴人住處附近等候購毒？準此推論，謝政雄與王進財警訊之自白即與常理不符，原審以謝政雄與王進財警訊之自白為論罪基礎，其採證亦有違經驗法則與論理法則；況彼二人不利上訴人之供詞，係出自檢警聯手藉職務上之權利，以釋放、具保、減輕其刑等有違程序正義之不正利誘方法取得，自不得採為上訴人有罪之證據；另原審對於證人王進財陳述為何衝突結怨事與上訴人之供詞有所出入，即一概捨棄不採，遽認為迴護之詞，亦有違背證據法則之違法。㈣、原判決主文載明小包裝五十四張沒收，理由欄內載明「扣案小包裝紙五十四張，是用於包裝二十七小包毒品所用之物」，惟事實欄內僅載明「海洛因毒品一大包及二十七小包，全部共淨重四‧三八公克」，並無扣案之五十四張分裝紙之存在，原判決即有不依證據認定事實及主文、理由與事實不一致理由矛盾之違法。㈤、扣案之毒品二十七小包非上訴人自行分裝，且係欲攜出供自己施打毒品之用，原審遽認上訴人自行分裝毒品二十七小包以為裁判基礎，亦有違證據法則。㈥、王進財、謝政雄、陳桂林、游俊雄等四人所指述購買毒品之人事、時間、地點均不一致，王進財、謝政雄二人究係於何處遭警查獲，至今仍舊不明，當日警方有無在西藏路附近一帶臨檢？王進財是否在出於減輕其刑或釋放、具保等不正利誘下所為之自白？王進財、謝政雄遭警逮捕後始會同警員至上訴人住處，為何不至上訴人住處購毒？上訴人有無持有扣案之五十四張分裝紙？上開各點均有深入調查釐清之必要；另原審未傳訊檢察官劉承武及證人謝進興到庭調查，及調閱王進財八十五年度訴字第四五八九號全案卷宗，踐行證據調查程序，俱有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、原審法院八十八年上重更㈠字第三八號審理同一案件之被告張錫忠被訴販毒案件，該案取供之手法、程序、情節均與上訴人一致，況查扣之毒品較上訴人多達一百倍以上，且指證之證人彭修淡在一審未經對質下即死亡之情節，與本案如出一轍，而張錫忠則獲判無罪，上訴人則被判罪刑，足見原判決有違公正、公平之平等原則云云。經查：一、本件原判決採取上開證據為判決基礎，已於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形；上訴意旨㈠、

㈡、㈢、㈤，均純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。二、卷查原判決事實欄載明「在甲○○身上扣得其所有預備供販賣所用之毒品海洛因一大包及毒品海洛因二十七小包（每一小包毒品使用二張包裝紙包裝，共五十四張小包裝紙），全部共淨重四點三八公克（不含包裝紙）」，並於理由內說明「扣案小包裝紙五十四張，是用於包裝二十七小包毒品所用之物，且為被告所有供犯罪所用之物，依同條例第十三條第一項規定，宣告沒收（至大包裝紙於送鑑時，已滅失而不存在，故不宣告沒收）」，且於主文項下諭知小包裝紙五十四張沒收，原判決此部分之主文、理由與事實之記載，並無相互矛盾，故上訴意旨㈣，亦不能資為適法之第三審上訴理由。三、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實有重要之關係、在客觀上有調查之必要性者而言；原判決就上訴人如何販賣第一級毒品海洛因予王進財、謝政雄等二人犯行，已有所論斷，上訴意旨㈥指摘部分，或就原判決已指駁說明之事項重為事實上之爭辯，或所聲請調查之事項顯然於原判決不生影響，故原審就該部分縱予調查，亦不足以推翻原審判決所確認之事實，故原審未為此部分證據之調查，亦未於理由說明未予調查之理由，仍不得認有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據而未予調查」

之當然違背法令情事，自不能執為適法之第三審上訴理由。四、上訴意旨㈦部分，屬未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決如何違背法令，徒為事實上爭執，自亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭