最高法院九十年度台上字第六四四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六四四三號

上訴人

乙○○冒名林

上訴人

甲○○

右　一　人

選任辯護人　王東山律師

上　訴　人　丙○○

選任辯護人　呂福元律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月三

日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十八年度偵字第七八四八號、第七八四九號、第七八六一號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○（冒名林有根）意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國八十八年二月二十三日，以每公斤新台幣（以下同）四十萬元之價格，向年約三十歲，綽號「肉包」之成年男子販入第二級毒品安非他命一批（驗餘淨重二千零九十‧九七公克），嗣於八十八年三月二十四日上午一、二時許，在雲林縣斗南鎮以四兩二十萬元之價格，將前開安非他命其中之五包（驗餘淨重一百五十二‧○一公克）販賣予上訴人丙○○得利，並於同（二十四）日上午二時許，將前開五包安非他命在丙○○住處即臺北縣新莊市○○街四十九巷六弄三號五樓，交付予丙○○。丙○○亦意圖營利，基於販賣安非他命之犯意，於以二十萬元之價格向乙○○買入上開安非他命後，以若有人要買安非他命，即至其住處取貨之方式販賣安非他命得利。同（二十四）日二十一時許，經警在臺北縣新莊市○○街四十九巷六弄三號五樓之丙○○住處，查獲丙○○所持有之安非他命五包（驗餘淨重一百五十二‧○一公克），丙○○並當場向警方供出毒品來自乙○○，並依警方授意與乙○○聯繫，佯稱再向乙○○購買安非他命，乙○○旋於同（二十四）日二十三時許，駕駛車號Ｃ二－八三八八號自用小客車，載送安非他命二大包前往丙○○住處，為警當場查獲，並扣得乙○○所有之上開安非他命二大包（驗餘淨重一千九百三十八‧九六公克）。經乙○○向警方供出該安非他命係向年約三十餘歲，綽號「肉包」之成年男子所購，即依警方授意以電話與綽號「肉包」之人聯繫，佯稱欲再購買十公斤之安非他命，雙方約定每公斤安非他命之價格為新台幣（下同）四十萬元，總價為四百萬元；該「肉包」

之成年男子隨即囑由與之有犯意聯絡之上訴人甲○○駕車載送安非他命十包（驗餘淨重九千七百一十‧七一公克），北上帶至乙○○住處，綽號「肉包」之男子並給予甲○○一包安非他命（驗餘淨重二百一十三‧○七公克），以作為代送安非他命之代價，嗣於同年月二十五日十五時二十分許，甲○○駕駛營業小客車依約前往，在臺北縣中和市○○路一八二號二十三樓乙○○住處之電梯口，當場遭警查獲而未遂，並在甲○○身上及該營業小客車上扣得安非他命十一包（十包係欲出售予乙○○，另一包係運送之代價，共計驗餘淨重九千九百二十三‧七八公克）等情。因將第一審關於丙○○販賣第二級毒品（持有第一級毒品部分，業經判決論處罪刑確定）及乙○○、甲○○部分之判決撤銷，改判論處乙○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，論處丙○○販賣第二級毒品罪刑，論處甲○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但依此項職權行使所為判斷認定之事實，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。本件原審依其證據取捨及其價值判斷之職權行使，於原判決事實欄內，認定乙○○於八十八年三月二十四日上午一、二時許，在雲林縣斗南鎮以四兩二十萬元價格，將五包安非他命販賣予丙○○，並於同（二十四）日二時許，將該五包安非他命携至台北縣新莊市○○街四十九巷六弄三號五樓交付丙○○。然雲林縣斗南鎮距台北縣新莊市非近，以八十八年三月二十四日當時之交通工具及狀況，似不可能於同日上午一、二時許在雲林縣斗南鎮交易，同日上午二時許又能同時在台北縣新莊市交貨，此項判斷顯與經驗法則有違，已難謂為適法。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由欄內未加說明，即屬理由不備，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄記載丙○○意圖營利，基於販賣安非他命之犯意，向乙○○買入安非他命四兩後，以若有人要購買，即至其住處取貨之方式販賣得利等情。然其理由欄僅記載丙○○因持有安非他命被警查獲，供出來源上手，並配合警方佯向乙○○購買事實所憑之證據；理由欄三－㈠，祇說明丙○○係向乙○○購買而非向綽號「包仔（即肉包）」者購買，亦非與乙○○共同販賣之理由；理由欄三－㈡則在敍明丙○○於偵查中所供係「寄放」之辯解，乃推託之詞；理由欄三－㈢，除說明丙○○在原審之選任辯護人主張丙○○持有被查獲之安非他命係供己吸用，與事實不符外，仍僅敍述丙○○並非與乙○○共同販賣之理由。對於如何認定丙○○係意圖營利，基於販賣之犯意而販入安非他命，且若有人要購買，至其住處購買取貨方式販賣得利等事實，所憑之證據及認定之理由，並無隻字片語道及，即於理由欄六－㈠謂無證據足認丙○○已有售出安非他命之事實，但販賣罪不以販入復行賣出為要件，苟以營利為目的，將毒品購入，犯罪即為完成，其仍有營利之意圖甚明云云，自屬判決理由不備之違誤。㈢我國刑事訴訟制度，係採彈劾主義，無訴即無裁判，起訴之效力，不及於未具審判不可分關係之其他犯罪事實，故法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍，祇能在不妨害起訴事實同一性之範圍內，自由認定事實，予以擴張、減縮或變更，不得就未經起訴之犯罪事實加以審判，否則即屬無效之違法裁判。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄，就林有根（即乙○○之冒名）、丙○○部分，係以丙○○意圖營利，知悉林有根有取得大量安非他命之管道，於八十八年二月間，與林有根聯繫表示大量購買意思，林有根亦意圖營利，同意代購，雙方謀議由林有根自丙○○販毒所得抽取百分之十為利潤，林有根即與甲○○及綽號「肉包」男子連繫購買，約定以每公斤四十萬元價格成交，「肉包」於八十八年二月十七日令甲○○自高雄㩦帶五公斤安非他命北上，由林有根於同（十七）日中午陪同至丙○○新莊市住處交易，因丙○○僅籌措現金一百二十萬元，故當場僅交付三公斤安非他命予丙○○，其餘二公斤由林有根携回保管，俟丙○○備足現金再另行交付，經警於八十八年三月二十四日查獲丙○○及林有根等情，予以提起公訴，既未記載乙○○於八十八年二月二十三日向「肉包」販入安非他命，於同年月二十四日將其中五包販賣予亦有營利販賣犯意之丙○○，亦未就丙○○於八十八年三月二十四日被警查獲，供出安非他命來自乙○○，依警方授意，向乙○○佯稱購買安非他命，乙○○旋携帶安非他命二大包前往丙○○住處販賣，為警當場查獲未遂之事實起訴。核與原判決於事實欄二、

三、四所認定乙○○意圖營利，向綽號「肉包」之男子販入安非他命，再將其中五包售予亦基於營利販賣犯意而販入之丙○○，俟丙○○被查獲後，依警方授意，佯裝向乙○○購買，乙○○依約前往交易被警查獲之事實，不論犯罪之時間、地點、手段、方法、交易數量等，俱屬迴然有別，則起訴事實與原判決確認之事實，其刑罰權所發生之原因事實顯難認係同一，自係就未經起訴之犯罪事實予以審判之違法。㈣、毒品危害防制條例第四條第二項之製造、運輸、販賣第二級毒品罪，其製造或運輸或販賣第二級毒品行為，皆可獨立成罪，彼此程度不相關連，無所謂低度行為為高度行為所吸收之可言，故以運輸之方法達販賣之目的，應適用刑法第五十五條牽連犯之規定，從其較重之罪論處。原判決於理由欄六－㈢，認甲○○自高雄代為運送安非他命北上，雖該當於運輸毒品罪之構成要件，但其真意在與「肉包」者共同販賣安非他命予乙○○，故不另論以運輸毒品罪，此項法律關係之論斷，有適用法則不當之違誤。㈤、刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上，基於共同之行為決意，彼此有犯意之聯絡與行為之分擔，共同實施犯罪構成要件之事實而言；故必以自己共同犯罪之意思，參與構成要件或構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一人實施犯罪之行為，始得論以共同正犯。原判決於事實欄五，既認乙○○依警方之授意，以電話向綽號「肉包」者佯裝購買安非他命，該「肉包」者方囑咐甲○○駕車載運十包安非他命北上，並給予甲○○一包安非他命，作為甲○○「代送」安非他命之代價等情，倘屬無訛，似認甲○○係為「肉包」者販賣安非他命而代為運輸，而非為自己販賣所為之運輸行為。本院前次發回意旨亦已指明甲○○於受「肉包」者囑咐運送安非他命時，究竟如何得知「肉包」者係在販賣安非他命犯行實施中﹖甲○○與「肉包」者間，如何有販賣安非他命之犯意聯絡﹖均應詳加查明，並於判決內敍明其所憑之證據及認定之理由。原審更審時，仍未予以究明，原判決猶空泛謂甲○○已參與販賣毒品之構成要件負擔行為，即論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，致原有違背法令瑕疵依然存在。上訴人三人之上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。原判決理由欄十，說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭