最高法院九十年度台上字第六四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六四六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月

三十日第二審判決（八十七年度上訴字第四六○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署八十七年度偵字第二一七六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命前經行政院衛生署以民國七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告列入前麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法持有及販賣，仍意圖營利，基於非法販賣安非他命之概括犯意，自八十五年五月間起，在台北縣新莊市思賢國民小學附近，連續五次非法販賣安非他命予另案被告呂沛奇（經檢察官另案起訴）吸用，其中一次交易價格為新台幣（下同）五千元、另二次為三千元，其餘二次為一千元，而上訴人於八十七年一月十八日凌晨近日出之時，復承前非法販賣安非他命之概括犯意，在台北縣新莊市○○街附近，以一千元價格賣出約零點三公克之安非他命予呂沛奇，連續藉賺取其中差價牟利。嗣於八十七年一月十八日二十二時三十五分許，警方在台北縣三重市○○○路二八八號三三七室內查獲呂沛奇，起出呂沛奇向上訴人購入而持有之安非他命二小包（驗餘淨重零點一八公克）及其所有之安非他命吸食器等物，警方據呂沛奇供述，循線查獲上訴人等情。因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。況犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十三條之三定有明文。則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。本件上訴人始終堅決否認有非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命與呂沛奇之犯行，原審依憑共同被告呂沛奇於警局及偵審中曾供述向上訴人購買安非他命，而認定上訴人有前揭犯行。然查呂沛奇於偵查中供稱：「……安非他命是向國（指甲○○）買的。（何時向國買安？

）八十七年一月十八日凌晨，在福壽街他家附近。（如何買法？）零點三公克一千元。先拿一千元給國，國說安放在地上，我自己去拿。（買了幾次？）五、六次，交易方式都是一樣，從八十五年我開始吸安非他命時向他買」等語（見偵查卷第二十四頁背面、第二十五頁）。但其於第一審法院調查時改稱：（自何時起向甲○○買安？）八十五年五月間開始，打呼叫器，再約地點，都在新莊市思賢國小附近，當時因頭部受傷要吸安，最後一次在八十七年一月十八日凌晨在福壽街附近向他買零點三公克一千元，當時天快亮了，這之前買了五次，其中一次買五千元、而三千元的有二次，還有二次都是一千元的，先後順序記不得了等語（見第一審卷第十七頁背面、第十八頁）。呂沛奇就購買安非他命之地點、方式及金額，微論其前後所供不一，已非無瑕疵。且上訴人一再辯稱：伊與呂沛奇共同出資向綽號「豬公」之男子購買安非他命後再各取回一半供己吸用，伊在八十五年間，尚不認識呂沛奇，其指稱向伊購買安非他命吸用，並不實在云云。卷查呂沛奇並非首次因非法吸用安非他命被警查獲，其於八十六年十一月二十五日即因相同案件經台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二三一○六號提起公訴，有刑案資料查註紀錄表在卷可查（見偵查卷第三十、三十六頁）。究竟呂沛奇所供自八十五年間即向上訴人購買安非他命，是否屬實，有何補強證據證明呂沛奇上開不利於上訴人之供述與事實相符，原審未調取上揭案卷詳細究明，遽以呂沛奇所供，採為上訴人有本件犯行之證據，自嫌速斷。㈡、承上，安非他命係違禁物，應按刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。原審未調取上揭呂沛奇所犯案件，查明上開查獲安非他命二小包（驗餘淨重零點一八公克），已否諭知沒收，即推論應於該案一併諭知沒收，亦有可議。㈢、按刑事訴訟法應用辯護人之案件，辯護人雖經到庭，而未為明確之辯護意旨，即與未經辯護無異，逕行判決者，其判決仍屬當然違背法令。本件上訴人被訴涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，依刑事訴訟法第三十一條第一項之規定，係應行強制辯護之案件，原審雖於八十七年十一月二十五日審判期日，指定公設辯護人郭忠生到庭為上訴人辯護，然依審判筆錄記載，公設辯護人並未為上訴人辯論，自不能解為已就事實及法律為上訴人作有利之辯論甚明，其未經辯護，逕行判決，所踐行之訴訟程序，顯屬於法有違。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭