最高法院九十年度台上字第七○八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七○八二號

上訴人

甲○○原名陳

右上訴人因準強盜等案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年七月十八日第

二審判決（九十年度上訴字第八一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七

年度營偵字第一九三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○（原名陳文華，於八十七年四月十日改名，偵查中冒其胞弟陳文新之名應訊並偽造署押，由檢察官另案偵辦中）意圖為自己不法之所有，於民國八十七年十二月八日上午九時十分許，侵入台南縣鹽水鎮竹埔里竹子腳一○六之九號周錫庭住處，持客觀上具有危險性之螺絲起子竊取現金新台幣二萬五千五百元，得手後欲離去時，經周錫庭發現，上訴人為脫免逮捕而持起子刺向周錫庭，幸其閃躲而未遇害，後因鄰居聞訊趕來合力將上訴人逮捕並報警處理等情，因而維持第一審論處上訴人携帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴罪刑，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、竊盜犯贓物犯保安處分條例第一條前段規定：「竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依本條例之規定。」第二條第一項規定：「本條例所稱竊盜犯，指意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者而言。」

是依上開條例宣告保安處分者，自應以竊盜罪及贓物罪為限，其他罪名，當然不包括在內。而刑法第三百二十九條係規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」；如具備該條特別構成要件者，即應以強盜論罪，不能更論以竊盜或搶奪之罪，其因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴脅迫之行為，不獨立構成犯罪。是刑法第三百二十九條規定之準強盜罪，應屬單純之一罪，非屬結合二個以上獨立可以致罪之行為而成一體之結合犯，自不得適用竊盜犯贓物犯保安處分條例規定宣告保安處分。第一審竟就上訴人所犯準強盜之罪，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款之規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，顯有判決適用法則不當之違法，原審未予糾正，率予維持，同有違誤。㈡、原判決認上訴人為脫免逮捕而持螺絲起子刺向周錫庭，係以周錫庭之供證為其論據，惟周錫庭就上訴人持螺絲起子對其揮刺之情節，偵查中係稱：「被告在裡面拿起子要刺我，我就把他的機車推倒」（見偵查卷第十三頁反面），第一審或供稱：「被告拿螺絲起子要刺向我，我閃躲開，拿旁邊的掃帚抵抗」，或供稱：「一打開鐵門被告就出現，拿著一支螺絲起子舉高作勢要刺我，我就從旁邊舉起一塊木塊將他的螺絲起子撥開」（見一審訴字卷第六六頁反面、訴緝字卷第七六頁），在原審則供稱：「我一打開大門，甲○○拿起子要刺我，結果鄰居幫忙逮捕」 (見原審卷第六七頁 )各等語，先後所供不一，原審竟併採納資為不利上訴人之判決基礎，不無判決理由矛盾之違誤。又上訴人於原審以其係遭警方栽贓為由，具狀聲請傳喚警員沈信宗、方顧鈞 (見原審卷第八六頁 )，原審未予傳喚，又未認無調查必要而以裁定駁回，復未於判決理由內說明，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有發回更審之原因。

駁回部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭