最高法院九十年度台上字第七五六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七五六五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十四

日第二審更審判決（九十年度重上更㈤字第一五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署八十七年度偵字第一二七三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因在澳門為償賭債，竟與綽號「阿明」之不詳年籍成年男子共同基於運輸與販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，應允「阿明」之要求，以貼布貼在腹部方式夾帶二大包海洛因自澳門搭機入境台灣，每包佣金為新台幣（下同）十萬元，台灣如有人要向「阿明」買海洛因，「阿明」即打呼叫器予上訴人，上訴人則依指示送至指定地點，雙方約定後，上訴人即將「阿明」所交付之二大包海洛因，以前開方式夾帶，於民國八十七年五月二十三日搭乘澳門航空公司編號ＮＸ六○八號班機自澳門來台，於同日二十一時五十一分飛抵桃園中正國際機場，而私運該第一級毒品海洛因入境後，隨即將之置於其台北縣永和市○○路三十八號二樓租屋處。八十七年六月二十日上午八時許，上訴人因認識之李恩羅表示欲向其購買海洛因，雙方以口頭達成買賣海洛因之交易後，上訴人乃以電子秤及夾鍊袋將海洛因分裝二小包（警局初秤為毛重約七十五點二公克、淨重約七十二點八公克），依約攜至台北縣永和市○○路一五一號前，欲以十三萬元之價格販賣與李恩羅，而著手於販賣行為。迨李恩羅前來，尚未取得海洛因之際，即為警當場查獲而未遂，並扣得該二小包海洛因，復循線於同日上午八時三十分許，至上訴人前開租屋處查扣其餘夾帶入境已分裝之海洛因四包及其所有供販賣海洛因所用之夾鍊袋八只、電子秤一台等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯及牽連犯仍論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定記載上訴人與綽號「阿明」之成年男子共同基於運輸與販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，應允「阿明」之要求，將「阿明」所交付之二大包海洛因，由澳門搭飛機夾帶私運來台後，將該海洛因置於上訴人住處，嗣因上訴人認識之李恩羅表示欲向其購買海洛因，雙方以口頭達成買賣海洛因之交易後，上訴人即攜帶二小包海洛因與李恩羅見面，尚未交付完成交易即為警查獲而不遂等情。惟對於所謂上訴人與「阿明」共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而為犯意聯絡之範圍如何﹖是否及於上訴人運輸毒品入境後所有賣出前開私運進口之海洛因﹖若然，則原判決理由說明就上訴人販賣海洛因與李恩羅未遂部分，綽號「阿明」者非共同正犯，即與事實之認定相齟齬，而有理由矛盾之違誤。若否，則上訴人與「阿明」者就所謂共同販賣海洛因部分，究竟尚在同謀預備階段或已著手實施﹖其與所謂上訴人單獨販賣海洛因二小包與李恩羅未遂部分之關係如何﹖原判決未於事實欄內為明確之認定記載，自不足為適用法律之依據，亦有未合。㈡、比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂犯應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較。依原判決所認定之前開事實，上訴人牽連觸犯運輸第一級毒品及販賣第一級毒品未遂二罪，應依刑法第五十五條從一重處斷。雖其前開所犯運輸第一級毒品為既遂，而販賣第一級毒品為未遂，但二者之法定本刑均為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。其法定本刑無輕重之別。縱上訴人之販賣行為尚屬未遂，但上訴人係完成運輸前開第一級毒品海洛因後，進而將之分裝而著手販賣之行為，就其運輸之目的係在販賣，及對國人健康之危害等犯罪情節以論，能否謂販賣較諸運輸為輕﹖原判決未詳加勾稽剖析明白，遽認運輸之情節較重，而依牽連犯規定從運輸第一級毒品處斷，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭