最高法院九十年度台抗字第四八七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台抗字第四八七號

抗告人

甲○○

右抗告人因誣告等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月二十六日

所為駁回聲請法官迴避之裁定（九十年度聲字第一○一四號），提起抗告，本院裁定

如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第十八條第二款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官對於訴訟上之指揮，或不同意其訊問方法，或就法官平日言論，而推斷其將有偏頗，均不能指為有偏頗之虞。本件抗告人甲○○在原審法院聲請意旨略以：抗告人於民國九十年五月十八日由原審法院林榮龍庭長開調查庭，就第一審判決所載事實部分訊問抗告人（即被告），嗣發覺該部分書記官筆錄所載係作文章之文字，且超過林榮龍庭長所訊問之內容，抗告人因而提出聲請狀請求就上開訊問內容與錄音帶進行比對。九十年六月十五日開庭時，林庭長說明係事先命書記官將上開筆錄所載訊問內容載入電腦等語。

惟刑事訴訟法第四十一條第一項明定：「訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場製作筆錄。」林庭長於開庭前事先命書記官就其所欲訊問內容輸入電腦而載於筆錄，致使書記官所製作之筆錄與其當庭之訊問不符。其所為前開行為，足認早已預設立場，失其中立第三者而為裁判之可能，而公平、公正和合理無偏之審判，任何人都會相信這是無可期待的。因依刑事訴訟法第十八條第二款、第十九條第二項但書、第二十四條規定聲請迴避云云。

原審法院以：按「檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告」，刑事訴訟法第二百八十七條定有明文。是法官就被訴事實訊問被告，係屬法定必須踐行之程序。法官於審理時，就被告被訴事實訊問被告，既係依法律之規定所踐行之法定程序，並非審理法官預設立場，因此書記官對於法定必須訊問之事項（即訊問被訴之事實），預先輸入電腦，於開庭時節省製作筆錄之時間，以免因打字速度影響審理程序之進行，而對於當事人之陳述能為較詳盡之記載，不能因此即謂審理之法官預設立場審理案件。抗告人以審理之法官將第一審判決所載之事實，於開庭前事先命書記官輸入電腦，推測法官早已預設立場，失其中立第三者而為裁判之可能，顯有誤會。又筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述等事項，為刑事訴訟法第四十一條第一項第一款所明定。所規定記載之「事項」，如無悖於訊問及陳述之本意，僅記載其要旨即可，並不以對審判者及被訊問者所為「訊問」及「陳述」之內容為一字不漏之記載為必要。抗告人以書記官以作文章而經修飾之文詞記載筆錄，並非以書寫口述語句製作筆錄，認有登載不實之情形，亦有誤會。因認抗告人以前述事由，認林榮龍法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，聲請該法官迴避，不能認為正當，而駁回抗告人之聲請，經核並無違誤。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第四庭

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