最高法院九十一年度台上字第二０四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二０四八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一

年一月二十三日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第五八五號，起訴案號：台灣

台南地方法院檢察署八十七年度偵字第九三四一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論該上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月，並宣告扣案之第二級毒品安非他命陸拾伍點捌公克沒收銷燬之，電子磅秤兩台、夾鏈袋伍包均沒收。係依憑上訴人於警訊中對於其係向綽號「裝璜」之人，以每兩新台幣（下同）三萬五千元之價格買進安非他命，再以每兩六萬元價格賣出之事實，供認不諱。並參酌證人即承辦警員吳清富於第一審法院所證：「是被告（上訴人）自己說賣安非他命予綽號『阿和』、『小六』及『阿惠』」

、「警訊時，『阿和』、『小六』及『阿惠』等人曾打行動電話給被告」、「（問：怎知他們要向被告買安非他命？）被告接完電話自己說的」、「我靠近聽筒雖聽不清楚詳細對話，但被告在講話時並沒有提及繳電話費及開檳榔攤，有聽見被告說現在沒有貨」，及上訴人、證人崔學順（小六）、劉昇和（阿和）分別供述及證稱：崔學順、劉昇和於上訴人在警局被訊問時，曾打行動電話予上訴人各等語，足認上訴人確係意圖販賣而販入第二級毒品安非他命。復有第二級毒品安非他命六十五點八公克、電子磅秤二台、夾鏈袋五包扣案足憑。而該扣案之安非他命經檢驗結果呈安非他命陽性反應，有長榮管理學院民國八十九年十一月十日八九長管毒字第三五八七號函附卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：警局筆錄不正確，警局筆錄係遭警員刑求所致云云。惟查證人吳清富於第一審法院證稱：「並未對被告刑求」等語，又原審向高雄縣警察局六龜分局函調本件警訊時之錄音帶，經該分局以九十年六月五日六警刑字第三０五三號函稱：「因偵辦刑案涉嫌人需錄影、錄音之相關規定，係自八十九年二月十日起實施，故該分局八十七年八月十日偵辦甲○○毒品案時，並未特加錄音。」云云，且上訴人亦未具體指稱警員有何不正之訊問方法，所辯警局筆錄係被刑求逼供所致，係屬卸責之詞，不足採信。證人康主仁於第一審法院及崔學順、劉昇和所為有利於上訴人之證言，意在迴護，亦無足取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明第二級毒品安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟上訴人買賣間無利可圖，則上訴人縱使至愚亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事非法販賣之理。且上訴人於警訊中已承認其以每兩三萬五千元之價格買進安非他命，再以每兩六萬元之價格賣出等語，堪認上訴人向姓名、年籍均不詳綽號為「裝璜」之成年男子販入前開毒品時即有販賣營利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無不適用法則或適用不當、或應於審判期日調查之證據未予調查、或判決事實與理由矛盾之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審要件。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同。本件上訴人向綽號「裝璜」者以每兩三萬五千元販入第二級毒品安非他命時，即意圖以每兩六萬元賣出，已如前述，自構成毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，上訴意旨認應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有誤會。又刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。原判決於判決理由內並非單採上訴人於警訊中之自白，並參酌證人吳清富、劉昇和、崔學順之證言，且上訴人於警訊中之自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，已如前述，揆之上開說明，上訴人之警局筆錄未全程連續錄音或錄影，訊問程序不無瑕疵，但不影響於判決，上訴人執此提起第三審上訴，難認係正當之上訴理由。其餘上訴意旨所指原判決違法情事，又顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭