最高法院九十一年度台上字第三○九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三○九九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月十四日

第二審判決（八十八年度上訴字第三二五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署

八十七年度偵字第九七三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為並未販賣毒品海洛因予徐鎮國，係二人合資向他人購買施用，案發當日，徐鎮國稱要還欠款，始應約前往，並非要販賣海洛因等語之辯解，認係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍適用行為時有效之肅清煙毒條例，論處上訴人連續販賣毒品罪刑（處有期徒刑八年）。上訴人之第三審上訴意旨略謂：（一）、綜合徐鎮國於警詢、檢察官偵查及第一審審理中之證詞，其施用之毒品海洛因究係與上訴人合資購買抑或向上訴人購買？案發當日係約上訴人要還欠款抑或交付購買毒品價款？如係向上訴人購買毒品，每包價格究為新台幣（下同）二千元或三千元抑五千元？原審未就上開事項予以調查，自有應調查之證據未予調查之違法。又第一審審理時，徐鎮國因案羈押於台灣台北看守所，上訴人則於台灣台北監獄強制戒治中，二人自無見面勾串之可能，原判決無積極證據，僅因徐鎮國於第一審之證言與上訴人於第二次偵查中所供相符，即以揣測之詞，認徐鎮國該次證詞係為勾串、附和上訴人，而不予採信，有判決理由矛盾之違法。（二）、本件警詢時，未依刑事訴訟法第一百條之一規定為全程連續錄音，原判決竟採納上訴人、徐鎮國、蔡倩玉三人於警詢之供述為認定上訴人犯行所憑之證據，亦有判決所載理由矛盾之違誤云云。惟查：（一）、證人之供述證據前後不符時，究竟何者為可採信，事實審法院已綜合調查所得之證據詳為說明其取捨之理由，若其取捨判斷符合證據法則，此乃原審自由判斷職權之合法行使，自不能任意指原審就供述不符情形有應調查之證據未予調查，及採證有判決理由矛盾之違法。本件原判決於理由欄二、三、四內，以上訴人於警詢及檢察官第一次偵查中已自白：於民國八十七年五月初曾販賣毒品海洛因予綽號「阿國」之徐鎮國，扣案之電子秤係販賣之用；證人徐鎮國於警詢及檢察官偵查中亦供證：曾以二千元向上訴人購買一包毒品海洛因，為警查獲後，依警方指示以要購買海洛因為由約上訴人，而查獲上訴人各等語；且扣案之十包白粉末，經鑑驗確係毒品海洛因，有法務部調查局鑑驗通知書在卷足憑，因而認定上訴人有本件連續販賣毒品之犯行，已詳為說明其所憑之證據及認定之理由。並於理由欄五，就上訴人於第二次檢察官偵查至原審調查時先後所供，或稱係幫徐鎮國購買，或謂與徐鎮國合資購買，案發當日係徐鎮國要還錢云云，及徐鎮國於第一審改稱，係與上訴人合資購買，買過二、三次，每次三、五千元不等，皆與事實不符，均不足以採納，亦詳為指駁及說明。其採證認事，從形式上觀察，並未違背證據法則，上訴意旨㈠，徒就原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，任意指摘有應調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法，殊非適法。（二）、原判決綜合卷內多項調查證據資料而為事實之認定，如除去其中某一證據資料，仍應為同一事實之認定者，自不能以原判決採該項證據資料有所違誤，執為適法之第三審上訴理由。本件上訴人及徐鎮國除於警詢分別為上開自白及不利於上訴人之證述外，上訴人於檢察官第一次偵查及徐鎮國於檢察官偵查中仍為相同之自白及證言，並有扣案之相關證物可資佐證，縱警詢時並未依刑事訴訟法第一百條之一規定為全程連續錄音，然除去警詢供述證據資料，綜合其他證據，既仍應為同一事實之認定，上訴意旨㈡指原判決採納警詢之供述證據違法云者，亦非合法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴殊難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭