最高法院九十一年度台上字第三九八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三九八三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月七

日第二審判決（八十八年度上訴字第四六四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察

署八十八年度偵字第三三０五、三五０五、四０六七號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件原判決認定郭慶仁（業經原審法院判刑確定）於民國八十八年二月二十六日晚上十時許，因違反毒品危害防制條例案，遭警逮捕後，經警授意，偽以購入安非他命之意思，以電話與上訴人甲○○相約於翌日凌晨一時許，在桃園縣中壢市○○路四三六巷巷口處交易安非他命。上訴人即基於意圖販賣而持有安非他命之犯意，於上開時間，持安非他命乙包（淨重三點三八三三公克，鑑析用罄零點三０一公克，驗餘淨重三點三五三二公克），前來上開地點，欲與郭慶仁進行交易時，為埋伏之警員當場查獲，並扣得前揭安非他命一包等情。因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人及檢察官就此部分之第二審上訴。並以檢察官公訴意旨另稱，上訴人連續於八十八年二月十八日二十三時、同月二十四日二十二時許，販賣安非他命予郭慶仁，因認上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明上訴人有斯項犯行，乃維持第一審就此部分諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官對該部分之第二審上訴，固非無見。

惟查：㈠審判長於依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第三百六十五條定有明文。本件第一審判決後，除被告甲○○（即上訴人）就其被判決意圖販賣而持有第二級毒品部分提起上訴外，檢察官對於第一審判決關於上訴人意圖販賣而持有第二級毒品及被訴販賣第二級毒品部分亦提起上訴。而稽之原審之審判筆錄，審判長訊問被告後，僅命被告陳述上訴要旨，未命檢察官陳述上訴要旨（見原審卷第七五、七六頁），其所踐行之訴訟程序，難謂為適法。㈡原判決謂郭慶仁於八十八年二月二十六日晚上十時許，遭警逮捕後，經警授意，偽以購入安非他命之意思，以電話與上訴人相約於翌日凌晨一時許，在桃園縣中壢市○○路四三六巷巷口處交易安非他命。上訴人即基於意圖販賣而持有安非他命之犯意，於上開時間，持安非他命乙包前來約定之地點，欲與郭慶仁進行上開安非他命乙包之交易時，為埋伏之警員當場查獲，並扣得該包安非他命，而就上訴人論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。然上訴人既與郭慶仁約定交易安非他命之時間、地點，並於約定之時間，攜帶前開安非他命至約定之地點，欲與郭慶仁交易，如何謂上訴人尚未著手販賣安非他命？

何以不能論以販賣第二級毒品未遂罪責，原判決未詳予審酌論述，要屬理由不備。㈢有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄載述上訴人於前開時地被警查扣之安非他命一包，其重量為淨重三點三八三三公克，鑑析用罄零點三０一公克，驗餘淨重三點三五三二公克（見原判決第二頁第十五至十八行）。然於理由內謂上訴人於當時被查扣之安非他命一包，其重量為淨重一點八三一九公克（見原判決第五頁第九至十二行）。

據此以觀，其事實之認定與理由之說明不相適合，尚難認適法。㈣檢察官如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決。本件起訴書公訴意旨指訴上訴人基於概括之犯意，連續於八十八年二月十八日二十三時、同月二十四日二十二時許，先後二次販賣安非他命予郭慶仁。並於同月二十七日一時許，與郭慶仁聯絡妥，正擬在桃園縣中壢巿文化路四三六巷附近，以安非他命一包新台幣五千元之價格，出售予郭慶仁之際，為警查獲等情，因認上訴人涉犯連續販賣第二級毒品罪嫌。則檢察官既以裁判上一罪起訴上訴人前揭販賣安非他命犯行，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴裁判上一罪，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決。乃第一審既認上訴人被訴於八十八年二月二十七日一時許，擬在前開地點販賣安非他命予郭慶仁之行為，成立犯罪（意圖販賣而持有第二級毒品），而復就上訴人前開其餘被訴販賣安非他命犯行，另行諭知無罪之判決，難謂無適用法則不當之違誤。原判決未予糾正，而維持第一審判決，亦欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分不當，有發回更審之原因。又上訴人被訴於八十八年二月十八日二十三時、同月二十四日二十二時許，販賣安非他命予郭慶仁部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭