最高法院九十一年度台上字第四四九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四四九三號

上訴人

乙○○

選任辯護人

張慶宗律師

上訴人即被告

甲○○

右 一人原 審

選 任辯護 人　廖志堯律師

右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月二十

二日第二審判決（九十一年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十九年度偵緝字第二七三、四二二號，同年度偵字第五七八四、七○五五、七六四

○、七九五二、八八四二、八九○五、九二一六、九六二五、九六三二、一一○○一

號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、關於撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審法院論處上訴人乙○○、甲○○等二人除共同變造國民身分證部分外之科刑判決，改判論處上訴人乙○○共同連續未經許可持有手槍，累犯罪刑，甲○○以共同未經許可持有手槍及殺人罪刑，固非無見，惟查：（一）按犯罪行為之各階段行為如均成立犯罪，其低度犯罪行為為高度犯罪行為所吸收而不另成立犯罪者，必其各犯行間，係基於一個犯罪之故意而接續為之，始有吸收關係之適用，如係犯意各別之數個犯罪行為，則無所謂高度行為吸收低度行為或危險犯為實害犯所吸收可言。原判決事實認定：甲○○、乙○○、黃忠賢（另案經台灣台中地方法院少年法庭以民國八十九年度少連重訴字第二號判決判處有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣十五萬元）等三人為報復「傑彬」以討回面子，即推由甲○○到其住處取出如原判決附表一編號三所示具有殺傷力之九○制式半自動手槍三枝，並均內含若干顆制式子彈，再基於共同未經許可而非法持有手槍與子彈，預備持往殺害「傑彬」之犯意聯絡……持槍再度駕乘原車折返「金巴黎舞廳」，欲尋找「傑彬」報復……惟「傑彬」等人聞聲早已離去，甲○○、乙○○、黃忠賢等三人進入見無開槍洩恨之對象，一時忿怒難擋……甲○○亦在「金巴黎舞廳」一、二樓先射擊二顆子彈，適該「金巴黎舞廳」之服務生余紹福（綽號「阿山」）在「金巴黎舞廳」二樓大廳內見狀……即出面勸阻當時正在二樓大廳內之甲○○，並欲搶下甲○○所持之手槍。惟甲○○見余紹福前來搶槍……竟猶臨時並個別起意，並基於槍殺余紹福之不確定故意，持手槍朝余紹福身體之位置開槍射擊三顆子彈，並分別射中余紹福之前方左肩部、左胸部、右大腿部等三部位，致余紹福不支倒地等情。如所認定事實無訛，則上訴人甲○○槍殺余紹福，既係因余紹福前來搶槍而臨時起意為之，其與初始之預備殺害「傑彬」之犯行間，犯意各別，被害法益亦不相同，自不生後行為吸收前行為之關係，原判決理由四、認上訴人甲○○之預備殺人行為已被嗣後之殺人實害行為所吸收，而不另論罪，即有適用法則不當之違誤。（二）又按刑法第五十一條第四款明定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。原判決就上訴人甲○○所犯共同未經許可持有手槍罪，判處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣玖拾萬元，扣案如原判決附表一編號三、四、五、七所示之槍枝及子彈均沒收；殺人罪，判處無期徒刑，褫奪公權終身；共同連續以加害生命、身體、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全罪，判處有期徒刑拾月。並定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如原判決附表一編號三、四、五、七所示之槍枝及子彈均沒收。其就持有手槍罪所科處之併科罰金新台幣玖拾萬元，未定其應執行刑，揆諸前開規定，即有判決不適用法則之違誤。（三）原判決事實欄二認定上訴人甲○○於八十六年底某日，收受「王文法」之人為借貸而交付質押之如原判決附表一編號三所示具有殺傷力之制式手槍及子彈；原判決事實欄五亦認定上訴人甲○○於八十八年十一月間某日晚間，在高雄市將包括其於台中「金巴黎舞廳」事件中由伊與乙○○、黃忠賢等人所共同持有使用之如原判決附表一編號三所示之三枝手槍，及另外之子彈五十六顆，委託潘冠仁代為保管，潘冠仁受託收受後，帶回其在高雄市住處藏放，嗣於八十八年十一月十八日中午十二時許，在潘冠仁之上開住處經警持檢察官簽發之搜索票搜索當場查獲，並扣得如原判決附表一編號三所示三枝手槍、子彈五十七顆（經試射十四顆，其中一顆無法擊發而不具殺傷力）等情。然查原判決附表一編號三所示之制式九○子彈五十七顆，載明均具有殺傷力，核與事實欄五所載子彈五十七顆（經試射十四顆，其中一顆無法擊發而不具殺傷力）一節已有不符。又依事實欄二所載，上訴人甲○○未經許可所持有如原判決附表一編號三之制式九○子彈既為五十七顆，而事實欄五又載明其與乙○○、黃忠賢共同持有使用及交付潘冠仁保管之上開制式九○子彈僅係五十六顆，則嗣後經警查獲者何以又係五十七顆？上訴人等二人究係持有五十六顆？抑五十七顆？其中具有殺傷力之子彈共幾顆？原判決事實欄二、五所述及其附表一編號三所載前後不一，其認定之事實前後矛盾，致原判決主文依附表一編號三所示，諭知沒收子彈部分得當與否，本院無憑判斷。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人乙○○共同連續未經許可持有手槍部分，及上訴人甲○○共同未經許可持有手槍及殺人部分有撤銷發回之原因。

二、關於上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。上訴人乙○○被訴恐嚇危害安全部分，原判決認係與其所犯共同連續未經許可持有手槍罪間，犯意各別而予以分論併罰，因而撤銷第一審法院認二罪係牽連犯，而從一重之共同未經許可持有手槍罪刑之判決，則原審適用刑法第三百零五條另行論處上訴人乙○○以加害生命、身體、財產之事，恐嚇他人，致生危害於安全罪刑部分，應屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，即告確定，不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○以原判決認該罪與共同連續未經許可持有手槍罪間有牽連犯關係，已有誤認，其就此部分竟一併提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｂ