最高法院九十一年度台上字第五六九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五六九三號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國

八十九年五月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一七一０號，起訴案號：台灣

屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二五三八、三八七０、六六九０號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即上訴人乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品及上訴人甲○○部分）：本件原判決認定乙○○意圖營利，並基於概括之犯意。自民國八十六年八月六日晚間十時許起，至同月十七日十二時許止，連續在屏東縣屏東市○○路巨蛋超商前，以每包新台幣（下同）五百元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命三次予林育如。甲○○基於幫助綽號「大胖仔」之李東山販賣毒品海洛因及安非他命之犯意，於同年五月九日十二時許，在屏東縣里港鄉富源旅社前，從李東山處收受海洛因一大包後，自行分裝為十二小包（毛重三點０八公克），及收受安非他命三小包（毛重一點五公克），而自李東山處無償取得海洛因一小包（毛重０點七公克）作為酬勞。倘有欲購買毒品者，與李東山完成交易後，再至甲○○處拿取毒品。嗣於同月九日下午，在屏東縣里港鄉春林村老人活動中心招待所內，為警查獲而未遂等情。因而撤銷第一審關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品及甲○○部分之判決，改判仍論處乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，及依想像競合犯關係，從一重改判仍論處甲○○幫助販賣毒品未遂（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，及肅清煙毒條例第五項第一項之販賣毒品罪，均以行為人有營利之意思，而販入或賣出化學合成麻醉藥品或毒品，或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決謂甲○○成立幫助李東山販賣海洛因及安非他命未遂犯行，但於事實欄內未明確記載甲○○究係如何幫助李東山販賣毒品予何人營利未遂，理由內亦未說明其憑以認定之證據，致使判決失其依據，且有理由不備之違背法令。又原判決理由內未詳予闡述憑以認定乙○○有營利意圖之依據，而遽謂「乙○○以五百元價格，非法販賣安非他命予林育如，其有牟利意圖甚明」，要嫌速斷（見原判決第五頁第一、二行）。㈡有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由內以林育如於偵查中所供證：伊在「八十六年八月九日」，第一次向乙○○購買安非他命等情，作為乙○○有非法販賣安非他命予林育如之依據（見原判決第四頁第九至十二行）。意指乙○○係於「八十六年八月九日」，第一次非法販賣安非他命予林育如。然事實欄載述乙○○係自「八十六年八月六日」起，連續非法販賣安非他命予林育如。意謂乙○○係於「八十六年八月六日」，第一次非法販賣安非他命予林育如。據此以觀，其事實之認定與理由之說明不相適合，難認適法。㈢刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。如以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯。本件起訴書載述甲○○基於綽號「大胖仔」販賣海洛因及安非他命之犯意，於八十六年五月九日十六時二十分許，持綽號「大胖仔」所交付海洛因一大包及安非他命三小包，前往屏東縣里港鄉春林村老人活動中心欲「兜售」時，為警查獲而未遂。而原判決理由內亦謂綽號「大胖仔」之李東山將前開海洛因及安非他命交付甲○○後，甲○○即持往上揭老人活動中心「兜售」，而被警查獲（見原判決理由乙之一）。則倘若甲○○有「兜售」海洛因及安非他命之行為，該行為如何謂非屬參與販賣海洛因或安非他命未遂犯罪構成要件之行為。此與判斷甲○○是否成立販賣海洛因或安非他命未遂之正犯攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原判決未詳加調查究明，即認甲○○成立各該罪之幫助犯，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈣原判決謂林育如被查扣之物品一包（重０點０二公克），及甲○○被查扣之物品三小包（毛重一點五公克）均係安非他命，屬違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。然各該物品未經送鑑定是否確屬安非他命，仍非無疑。乃原審未送鑑定徹查明白，遽予推斷其為安非他命，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。又依原判決所載，上揭林育如被查扣之安非他命一包，係林育如向乙○○所購買而施用剩餘之物。復稽之卷內資料，林育如施用安非他命部分，另經台灣屏東地方法院檢察署移送台灣屏東地方法院併案審理（見偵字第六六九０卷第二八頁）。則該安非他命既經林育如購得持有中，於林育如所涉施用安非他命案中就該安非他命如何處置？何以於本件乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑下，逕就之宣告沒收？原判決未詳予闡述，尚屬理由不備。再者，甲○○被查扣之海洛因十三包，業經法務部調查局鑑定其實際淨重為一點五公克（見第一審訴字第五二三號卷第一宗第三三頁），而原判決記載其重量為毛重三點七八公克，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品及甲○○部分不當，非無理由，應認該部分有發回更審之原因。又第一審判決關於乙○○施用第二級毒品部分，因未經上訴原審法院而已確定。原審並未就之予以審判，乃原判決主文記載就該部分併予撤銷，顯屬誤寫，案經發回，併應注意及此，附此敘明。

二、駁回上訴部分（即乙○○轉讓第一級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定乙○○意圖施用海洛因，於八十六年三月十六日，向綽號「黑仔」或「阿輝」之不詳姓名男子，以五千元之價格，購入海洛因一包，而以糖稀釋為數小包。並基於轉讓海洛因之概括犯意，自其購入海洛因之時起，至同月十九日止，連續多次無償轉讓海洛因予江忠信施用。嗣於同月二十日晚間九時許，在屏東縣屏東市○○路、歸來路口為警查獲，自乙○○所駕駛小客車前座置物箱夾層內，扣得海洛因七包（淨重二點五七公克）等物等情。因而撤銷第一審關於乙○○轉讓第一級毒品之判決，改判仍論處乙○○連續轉讓第一級毒品罪刑。已敘明上開乙○○連續無償轉讓海洛因予江忠信施用之事實，業據江忠信於警訊、偵查中及第一審證述甚詳。即乙○○於警訊時亦自承其向綽號「黑仔」

購買毒品海洛因一包後，自己加糖予以分裝，被查獲之海洛因七包係放在伊所駕駛之伊配偶杜秋柱所有小客車上等情。又前開扣案之白粉確係海洛因，業據法務部調查局鑑定明確，有該局鑑定通知書附卷可憑。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。

並以乙○○與江忠信為關係密切之朋友，並無宿怨，業據乙○○於第一審供陳甚詳，衡情江忠信斷無設詞誣陷乙○○之理。乙○○否認有轉讓海洛因予江忠信施用情事，所辯：伊並未施用海洛因，不可能將海洛因轉讓予江忠信施用。係江忠信曾欲向伊恐嚇勒索二十萬元不成，欲推卸責任予伊，而誣陷伊云云，為卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。本件乙○○就轉讓第一級毒品部分之上訴意旨略以：前開被查扣之海洛因係江忠信所有，業據江忠信於第一審供明。其未曾轉讓海洛因予江忠信施用，依江忠信於偵查中所供述其第一次轉讓海洛因予渠施用之時間，係在原判決所認定其購買海洛因之前，自不可能有該轉讓海洛因行為。乃原審未詳予調查究明，即採取江忠信不實之供述，認其有轉讓海洛因犯行，要有未合。又原判決對其向「黑仔」或「阿輝」購買後，自行分裝之海洛因數小包，既認定係其意圖施用而持有，復認定供無償轉讓予江忠信施用，尚有未合。

再者，其尿液經檢驗結果並無第一級毒品陽性反應，足見其於警訊時所虛偽供述有施用海洛因情事，係非出於自由意思所為陳述，該警訊筆錄已失證據能力，乃原審採為其犯罪之證據，亦有未合等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○於前揭時間購入海洛因後，連續無償轉讓予江忠信施用之依據及理由。復按供述證據前後縱有差異，事實審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。查乙○○於偵查中自承前開扣案之海洛因七包為其購得（見偵字第二五三八號卷第三頁），並經江忠信於警訊及偵查中供稱：該扣案之海洛因係乙○○所有（見嘉義縣警察局民雄分局警訊卷第三頁、偵字第二五三八號卷第五頁）。原審依憑乙○○、江忠信斯項供述，認定該扣案之海洛因係乙○○所有，已有捨棄江忠信於第一審其他不同供述之意。又原審認乙○○係意圖施用而購入海洛因，於持有海洛因行為繼續中，將部分海洛因無償轉讓予江忠信施用，乃認其持有海洛因之低度行為被轉讓海洛因之高度行為所吸收，並無不合。至縱乙○○於警訊時陳述其有施用海洛因情事，而其尿液經檢驗結果並無第一級毒品陽性反應，惟亦難執此謂其警訊時非於自由意思而為陳述，及該警訊筆錄並無證據能力。原判決就乙○○轉讓第一級毒品諸多證據之取捨，已做整體性之說明，雖未逐一敘述部分細節，然並不影響判決之本旨，尚無違法可言。乙○○此部分上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭