最高法院九十一年度台上字第七三九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七三九一號

上訴人

甲○○○

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月二十日第二審更

審判決（九十一年度重上更㈢字第七七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十

五年度偵字第二四五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○○公務員，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，已敘明所憑證據及認定理由。對於上訴人於偵、審中辯稱：本件經其查驗確無商標，在法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）時，已晚上七、八點鐘，伊患有胃痛疾病，調查員又疲勞訊問，為求儘速結束偵訊，隨便講幾件塘塞一番，事實上所驗五件，都未發現貼有商標，僅因懷疑南亞塑膠股份有限公司（下稱南亞）為知名之大公司，出口貨物竟無商標，乃打電話給報關公司（指基隆市雄風報關有限公司，下稱雄風公司）找承辦人員至辦公室確認，比較保險。因貨物在轉運中，海關機動組隨時可能複查，祇是好意提醒報關行注意而已，並無不法，完全是調查人員預設立場，故入人罪云云。認係事後翻異前供，卸責之詞，不足採信；及所提仁祥醫院診斷證明書二紙，不足作為有利上訴人之證據，均已依據卷內證據資料，逐一指駁、說明。且敘明證人王麗祥所證其在海調處製作之偵訊筆錄，係經調查員長期訊問及誘導所致，為求儘速結束偵訊，才做不實之供述云云，經勘驗（播放）該證人在海調處調查時之詢問錄影帶全程觀之，係採聊天式訊問，證人王麗祥或有不耐煩之態度，惟答詢內容與調查筆錄所載無異，有勘驗筆錄在卷可稽，否認海調處偵訊筆錄之證據力，尚非可取。又證人張義頊雖證稱該批ＰＶＣ塑膠皮料整捲包裝，無商標云云。查與其於偵查中結證：「貨是培仁（指台北市培仁股份有限公司，下稱培仁公司）向南亞買，……本件客戶要求要有南亞標籤（商標）。」於訊以為何雄風陳（雪娥）小姐打電話給你？答：「她說貨物上有商標，但文件打無商標，要罰款，我叫他直接找南亞。」等語不符，所證該批貨無商標云云，並非實在。另以上訴人查驗之培仁公司出口貨品，僅發現「有極小數」或「一點點」貨物包裝上有南亞商標，為作人情，表示有幫忙，然其數量究有若干？因時過境遷，纏訟多年，查無證據足資證明。惟按海關緝私條例第三十七條第四項規定，如所虛報數量或成分誤差在百分之五以內者，屬情節輕微，在免罰之列有財政部民國七十三年十月九日台財關第二二四一五號函及財政部基隆關稅局八十四年五月十八日政字第一七六五一號函在卷可稽。因查無證據證明上訴人查驗發現之商標數量在百分之五以上，依上開函示應採有利於上訴人之認定，即應認為虛報情節輕微，係屬免罰之範圍，故不因上訴人登載不實而另構成圖利貨主之情事，於理由內詳加說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在偵審中所辯陳詞，否認犯罪，就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，為單純之事實上爭執，漫指其有證據調查未盡、違背證據法則及論理法則，適用法則不當、不載理由及所載理由矛盾之違法，核與法律規定得為上訴第三審之理由，不相適合。至上訴意旨另指原判決既謂因無證據證明上訴人查驗發現之商標數量在百分之五以上，依上開函示應採有利上訴人之認定，即應認為虛報情節輕微，係屬免罰之範圍，故不因上訴人登載不實而另構成圖利貨主之情事云云。卻另認定上訴人所為「足生損害於公眾或他人。」本件絕無所謂足生損害或生損害之虞之情形，自不構成刑法第二百十三條公務員登載不實罪，原判決顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款理由矛盾之違法一節。查刑法第二百十三條公務員登載不實罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有發生損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。原判決事實認定上訴人查驗發現培仁公司委託雄風公司代為申報出口之南亞貨品有商標，而報單係申報無商標（NIL ），竟未依規定將未申報有商標之事實註記於報單上，俾利業務課依章處罰，而在報單上註明無商標處為不實之挑認後，轉送業務課核准放行，自足生損害於對查驗出口貨物有無商標作業之正確性等，已敘明其所憑證據及認定理由。而理由另敘明據財政部及其所屬基隆關稅局上開各函所示如虛報數量在百分之五以內者，免依海關緝私條例第三十七條第四項規定處罰，認本件既無證據證明上訴人所查驗發現虛報出口有商標貨物之數量，在百分之五以上，則虛偽申報出口之貨主免受處罰，亦即貨主之免受處罰，係基於上開二函之釋示，而非出於上訴人之行為所致，因認上訴人雖犯公務員登載不實罪，不另構成公務員圖利罪，上訴意旨執以指摘原判決有理由矛盾之違法，不無誤會。綜上說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭