最高法院九十一年度台上字第二五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二五七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂福元律師

　　　　　　　　邱創舜律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二

日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第八一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢

察署八十八年度偵字第一四九二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當判決，改判仍論處其連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑。已詳敘上訴人綽號「二哥」，意圖營利，基於概括之犯意，以其所有○９４８｜５１９６７３號呼叫器為聯絡販毒之工具，與黃英典（業經判刑定讞）約定輸入「○２」為黃英典編號，中間五碼為擬購買毒品之金額，如購買第一級毒品海洛因再輸入「○４」為代碼，否則即表示購買第二級毒品安非他命，嗣再輸入四碼表示時間（如十二時十五分代碼即為「１２１５」），以此方式，自民國八十八年八月間某日起至同年九月十七日止，連續在桃園縣桃園市○○街一八六巷口處，以每錢第一級毒品海洛因、每兩第二級毒品安非他命均新台幣（下同）二萬元之價格，先後各二次售賣第一級毒品海洛英一錢、第二級毒品安非他命一兩予黃英典，總計販賣第一級毒品海洛因得款四萬元、第二級毒品安非他命得款四萬元。嗣於同年九月十九日下午七時二十分許，經警在同市○○路○段六五巷六弄二之二號三樓前，查獲楊明瑜、黃英典買賣毒品；黃英典供出毒品來源，依警之指示，透過上開呼叫器與上訴人聯繫，分別輸入「00000000000」（意為黃英典購買價格二萬元之第二級毒品安非他命，見面時間為午夜十二時十五分）、「0000000000000」（意為黃英典購買第一級毒品海洛因二萬元，見面時間為午夜十二時十五分）二組密碼，上訴人即依約攜帶第一級毒品海洛因一袋（淨重三點三六公克）、第二級毒品安非他命一袋（淨重三四點六三公克），佯以外出丟垃圾為幌，手提垃圾袋於翌日（二十日）凌晨零時十五分許前往同市○○街一八六巷口，見黃英典旁有警察埋伏，拔腿就跑並趁機迅將上開毒品棄置在路旁之汽車底下，為警當場查扣前開毒品。再循線至上訴人之桃園市○○路一五六二巷一八六號住處搜獲上開呼叫器一具。係綜核同案被告黃英典之部分自白，證人李元鈞、郭寶隆之證詞，現場照片，法務部調查局鑑定通知書、大眾電信股份有限公司覆函及扣案之毒品、呼叫器等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以：黃英典若非確曾向上訴人購毒，何以為警查獲後，依警指示透過扣案之呼叫器與上訴人聯絡，上訴人即依密碼代號所示之時間，攜帶約定重量之毒品至約定地點交貨？是黃英典之自白自堪採信。上訴人所辯：伊綽號不叫「二哥」，查扣之毒品及呼叫器不是伊所有，是被黃英典陷害者云云。為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：上訴人與黃英典相識不久，交情淡薄，上訴人提供特定呼叫器，約定特殊密碼代號，供黃英典聯絡購毒，數量甚多，茍非從中牟利，當無甘冒罹犯重典之理，上訴人售賣毒品意在圖利，至為灼然等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，尚須有其他補強證據足資證明其陳述與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。本件除共同被告黃英典供述以呼叫器約定密碼向上訴人購毒外，尚有證人李元鈞、郭寶隆之證詞暨扣案之毒品、呼叫器等補強證據足資證明其陳述之真實性，原審採共同被告黃英典之陳述為上訴人不利之證據，自屬正當合法。而共同被告、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。共同被告黃英典所供向上訴人購毒之次數、數量、聯絡購毒之方式及如何棄置毒品等細節前後雖有不符或與證人李元鈞、郭寶隆之證詞稍有歧異，然其基本事實之陳述與真實性無礙，原審本於自由心證予以斟酌，即非法所不許；又司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，固不得以夜間行之，但經受詢問人明示同意者不在此限，刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款定有明文。黃英典於八十八年九月十九日二十一時十分不同意桃園縣警察局桃園分局刑事組之詢問（見偵卷第七頁），但並未拒絕於夜間以呼叫器聯絡上訴人前來交易毒品。且警方囑黃英典以呼叫器向上訴人佯裝購毒亦非詢問之行為，該分局辦案程序尚無違法之處；按因追躡現行犯或逮捕脫逃人，或有事實足信為有人在內犯罪者，司法警察官或司法警察雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，該項搜索，應於執行後二十四小時內呈報檢察官或法院。修正前刑事訴訟法第一百三十一條第一項第二、三款、第二項定有明文。本件警方於八十八年九月十九日下午七時二十分先查獲同案被告楊明瑜向黃英典購毒，隨於同月二十日凌晨零時十五分再由黃英典追查上訴人販毒之行為，係接續破獲販毒案，楊明瑜、黃英典及上訴人均為警方查獲之現行犯，警方於逮捕上訴人並查扣上述毒品後，已有事實足認上訴人在其住宅內從事販毒之行為，因事出急迫，而逕行搜索其桃園市○○路一五六二巷一八六號住處，查扣上開呼叫器一具。並於同日向台灣桃園地方法院檢察署檢察官呈報，復有桃園縣警察局搜索結果報告書、搜索扣押明筆錄附卷足稽（見偵卷第二、三、二二至二五頁）。是桃園縣警察局桃園分局之搜索行為尚符法定程序，其所搜獲之毒品、呼叫器等證物，自非無證據能力，原審採為認定上訴人不利之證據，亦屬合法。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。上訴人一再聲請鑑定扣案之毒品包裝袋上有無上訴人之指紋以及傳訊呼叫器之申請使用人林聖榮。然原判決已說明其欠缺調查之必要性之理由，未再為無益之調查，乃其審判職權之合法行使，尤無違法之處。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：同案被告黃英典與上訴人均係販毒之共犯，黃英典係販毒之前手，上訴人僅係其下游，原判決量刑反較黃英典為重，顯屬不當云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。

是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭