最高法院九十一年度台上字第二八八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二八八五號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年二月六日

第二審判決（九十年度上訴字第一九五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九

十年度少連偵字第一二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決論以甲○○強盜罪刑，觀之原判決，均以推定方式論斷強盜犯行，對於甲○○有利之證據，則漏而不採，其認事用法均有違誤云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、以私禁或非法方法剝奪行動自由，即為施用暴力使人不能抗拒之實施行為，應為構成強盜行為之一部分，不另論妨害行動自由罪，乃原判決竟認上訴人等亦成立妨害行動自由罪，有判決適用法則不當之違法。㈡、上訴人雖以騎乘機車用之安全帽擊打被害人蔡○峰，但該安全帽並非兇器，原判決竟認上訴人等攜帶兇器強盜，論以加重強盜罪，亦有適用法則不當之違法。㈢、成年人與未滿十八歲之人實施犯罪者，須該未滿十八歲之人已滿十四歲具刑事責任能力，始符合少年事件處理法第八十五條加重其刑之規定。上訴人等與陳明○、柯○茹共犯強盜罪，因陳明○係民國七十八年八月十二日出生，柯○茹係七十八年七月二日出生，於本件行為時，均係未滿十四歲之少年，彼二人均無刑事責任能力，上訴人等自無與彼等共同實施犯罪可言，乃原判決竟認上訴人等與陳明○、柯○茹共同實施犯罪，而適用少年事件處理法第八十五條加重其刑，亦有適用法則不當之違法。㈣、被害人莊○斌就被搶劫之金額，於警訊稱新台幣（下同）二千元；於第一審改稱三千三百元；而上訴人等於警訊則均稱搶劫莊○斌三千四百元。所供均不相符，原審未詳為調查確實金額，遽認上訴人等搶劫莊○斌二千元，有採證違法及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。

惟查：甲○○上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟何項有利之證據漏而不採，採證認事如何違誤，究竟不適用何種法則或如何適用不當，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於乙○○上訴部分：㈠、原判決理由欄不僅無記載上訴人等應成立妨害行動自由罪等語，反而說明上訴人等以強押之妨害行動自由，即屬強暴之行為，當然包含於強盜行為之內，不另論以妨害行動自由罪。此部分上訴顯非依卷內資料具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決於理由欄說明機車之安全帽，係保護騎機車者頭部之安全，客觀上並非供兇器之用（見原判決第十一頁）。

但原判決又認定上訴人等持可供兇器用之木棍一支、機車大鎖一支等情，因木棍、機車大鎖，在客觀上均足供兇器之用，故原判決論以上訴人等攜帶兇器強盜罪，亦無適用法則不當之違法可言。㈢、少年事件處理法第八十五條所謂成年人與未滿十八歲之人實施犯罪者，須該未滿十八歲之人已滿十四歲具刑事責任能力，始足當之；至於該條所謂利用未滿十八歲之人犯罪即學說上間接正犯，因被利用之人無庸具備刑事責任能力，故不以已滿十四歲之少年為限。本件原判決係認定上訴人等夥同十四歲以上而未滿十八歲之少年陳○榮，並利用未滿十四歲無刑事責任能力之陳明○、柯○茹，以概括犯意，連續為加重強盜之犯行等情，因上訴人等均已成年，而陳○榮於本件行為時乃十四歲以上而未滿十八歲之少年，另陳明○、柯○茹則為未滿十四歲無刑事責任能力之人，則原判決適用少年事件處理法第八十五條予以加重上訴人等之刑，並無適用法則不當之違法。㈣、按莊○斌就被搶劫之金額，於警訊稱二千元（見警訊卷第十三頁反面）；於第一審改稱三千三百元（見第一審卷第六十頁）。上訴人等於警訊則均供稱搶劫莊○斌三千四百元（見警訊卷第二頁反面、第六頁反面）；但於原審對法官問「搶劫莊○斌二千元？」，則表示無意見（見原審卷第四十七頁、第四十八頁）。又柯○茹於警訊供稱「在阿蓮鄉交流道附近搶劫路人（指莊○斌）皮包一個，內有二千元」（見警訊卷第十一頁反面）。原審詳予調查，並綜合上開各證據，斟酌取捨，認定上訴人等搶劫莊○斌二千元，已敘明證據證明力得心證之判斷理由，採證與論理法則或經驗法則均無違背，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。此部分上訴意旨所指摘原判決違法事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人乙○○、甲○○竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處竊盜罪刑，查該條項係刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依上開說明，竊盜部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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