最高法院九十一年度台上字第二九○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二九○八號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

壬○○

上訴人

癸○○

上訴人

辛○○

上訴人

甲○○

共同選任辯護人

林慶雲律師

共同選任辯護人

楊靖儀律師

共同選任辯護人

陳裕文律師

上訴人

庚○○

上訴人

丙○○

上訴人

子○○

上訴人

丁○○

上訴人

己○○

上訴人

戊○○

被告

乙○○

選任辯護人

林慶雲律師

　　　　　　　　楊靖儀律師

　　　　　　　　陳裕文律師

右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民

國九十年十一月二十二日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第二二號，起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第七三一五號、第七三二四號、第七三二五

號、第七六○一號、第七六八五號、第七九五一號、第八一六二號、第八二五三號、

第八四三四號、第一○五一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人庚○○、壬○○、丙○○、癸○○、甲○○、辛○○均係臺灣省高雄港務警察所一港口分駐所（下稱高雄港警所一港口分駐所）警員，平素主管漁船進出該港口之安檢、緝私等工作，均係依據法令從事公務之人員。壬○○、丙○○共同基於對於違背職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，先於民國八十三年九月十四日，明知「豐壽億號漁船」載運如原判決附表編號一所示已逾公告數額一千公斤之漁貨，係自大陸地區私運進口之管制物品，仍違背職務予以放行，由壬○○收受上訴人即該漁船船東兼船長己○○之妹婿即上訴人子○○所交付之賄賂新台幣（下同）二萬五千元，於約一星期後，再交付其中六千元予登船檢查之員警丙○○，餘款則由壬○○保管運用。庚○○又基於共同對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，或與丙○○、或與壬○○、甲○○、辛○○、癸○○分別基於共同之犯意聯絡，自原判決附表編號二至編號八所示之時間，明知「豐壽億號」、「金億豐三號」及「亞滿號」漁船載運進、出港已逾公告數額一千公斤之漁貨，係自臺灣私運出口至大陸地區，或係大陸私運至臺灣地區之管制進、出口物品，仍違背其本應執行安全檢查及查緝走私之職務，而由庚○○收受子○○或綽號「俊傑」之不詳姓名成年男子所交付之如原判決附表編號二至編號八所示每航次二萬五千元至三萬元之賄款（計共同收受二十萬元）後，予以放行，並依原判決附表編號二至編號八「分配賄款」欄所載之金額分配。又庚○○繼續上開概括犯意，明知陳榮義（業經第一審判處罪刑確定）預計於同年三月底或四月初由「日祥號」漁船私運一部未經核准出口之大型發電機至越南，竟於八十四年三月十七日，與陳榮義商議期約交付賄款準備放行，嗣因本件案發而作罷。又己○○係高雄市籍「豐壽億號」漁船船舶所有人兼船長，上訴人戊○○係高雄市籍「金億豐三號」漁船船長，上訴人丁○○則係己○○及戊○○二人之父，為「金億豐三號」漁船船舶所有人，陳永乾（已經第一審判處罪刑確定）係「豐壽億號」漁船船員兼該船出納記帳之工作；己○○與其父丁○○、船員陳永乾共同基於自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區，牟取不法利益為常業之犯意，自八十三年九月間起，先後於原判決附表編號二、四、七號所示之時間，未經政府主管機關之許可，將逾一千公斤之漁貨私運出口至大陸沿海地區交由當地台商加工，牟取運費；又未經許可至大陸福建省南日島、東山島及廣東省湛江等地，收購如原判決附表編號一、三、五所示均已逾一千公斤之漁貨私運進口，每次可圖得三、四十萬元不等之利潤，丁○○、己○○、陳永乾並以此收入維生，賴以為常業。戊○○於原判決附表編號五所示時間，未經政府主管機關之許可，將逾一千公斤之漁貨自大陸地區私運物品進入臺灣地區。丁○○、己○○、戊○○為免其等走私漁貨遭警查緝而有損失，丁○○、己○○及丁○○、戊○○乃分別基於共同犯意聯絡，丁○○、己○○並基於概括犯意，於原判決附表編號一至編號五及編號七所示之時間，由己○○、戊○○經由丁○○委託其女婿子○○（綽號「金水」），分別向負責漁船安檢工作之高雄港警所一港口分駐所員警壬○○、庚○○交付如原判決附表編號一至編號五及編號七所示之賄款，壬○○、庚○○收受後，乃將賄款分配予負責登船檢查如原判決附表編號二至編號八所示之警員丙○○等人，並違背職務予以放行。嗣於八十四年四月七日為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）監聽庚○○等人電話循線查獲，並扣得憲兵二一八營港口漁船進出檢查紀錄簿一冊、勤務分配表九冊、員警工作紀錄簿六冊、豐壽億號漁船收支帳冊二冊及收支單據一冊、大陸購買漁貨及漁貨買賣帳冊各一冊、電話簿一冊、人民幣十三張共五百三十三元三分、出入港檢查簿一冊等物。庚○○、丙○○並對其收受賄款之犯行在偵查中自白等情，因將第一審判決關於庚○○、壬○○、丙○○、癸○○、甲○○、辛○○、子○○、丁○○、己○○、戊○○部分撤銷，改判分別依想像競合犯、牽連犯，從一重論處庚○○、壬○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（庚○○處有期徒刑六年六月，褫奪公權四年、壬○○處處有期徒刑十年，褫奪公權五年、丙○○處有期徒刑五年二月，褫奪公權三年）、癸○○、甲○○、辛○○依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（均處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年）、丁○○、己○○共同以私運管制物品進口、出口逾公告數額為常業罪刑（均處有期徒刑三年，褫奪公權二年）、子○○共同連續對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年）、戊○○共同對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年，褫奪公權一年）。另以公訴意旨略稱：被告乙○○係高雄港警所一港口分駐所所長，於八十四年一月九日到任，負責主管督導考核該所員警執行漁船進出漁港之安全檢查及查緝走私等工作。乙○○到任後，於八十四年一月二十四日委由與其共事過之庚○○接替壬○○擔任「總務」一職，乙○○、庚○○並共同基於違背職務收受賄賂之概括犯意，或與丙○○、或與壬○○、甲○○、辛○○、癸○○共同為犯意聯絡，自原判決附表編號二至編號八所示之時間，明知「豐壽億號」、「金億豐三號」及「亞滿號」漁船所載運進、出港已逾公告數額一千公斤之漁貨，係自臺灣私運出口至大陸地區，或係由大陸私運至臺灣進口之管制進、出口物品，仍違背其本應執行安全檢查及查緝走私之職務，由庚○○收受子○○或綽號「俊傑」之不詳姓名成年男子所交付如原判決附表編號二至編號八所示每航次二萬五千元至三萬元之賄款（計共同收受二十萬元）後，予以放行，並依原判決附表「分配賄款」欄所載之金額分配。

被告並於原判決附表編號二至編號八所示之時間，各收取庚○○所交付之賄款，每次四千五百元，共計三萬一千五百元，而對庚○○等人違背職務之行為，予以包庇，因認被告涉嫌牽連犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂及同法第十二條包庇貪污及懲治走私條例第九條第一項放行走私物品等罪嫌。而經審理結果，認被告被訴之罪嫌尚屬不能證明，因將第一審諭知被告依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。

惟查：（一）有調查、追訴或審判職務之人員，犯貪污治罪條例第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一，為該條例第七條所明定。而該法條所定之加重為必須加重，換言之，法院對加重與否並無自由裁酌之權。原判決事實認定：「庚○○、壬○○、丙○○、癸○○、甲○○、辛○○均係高雄港警所一港口分駐所警員，平素主管漁船進出該港口之安檢、緝私等工作」，如若無誤，似意指庚○○、壬○○、丙○○、癸○○、甲○○、辛○○等人均係對於違反懲治走私條例等犯罪行為有調查權責之公務人員。原判決分別依貪污治罪條例第四條第一項第五款規定，論處庚○○、壬○○、丙○○、癸○○、甲○○、辛○○對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，却未依同條例第七條規定加重其刑，自有不適用法則之違法。（二）證據之證明力，由法院自由判斷，固為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，惟其判斷不得違背經驗法則或論理法則。原判決關於諭知被告無罪部分，係以庚○○在高雄市調查處之自白非出於自由意識，且對究係向何人收取賄款、收賄次數、金額、如何分配等重要事項所為之供述，相互歧異，乃認定庚○○在高雄市調查處之自白，有重大瑕疵，不得採為論處被告罪刑之證據資料。惟其在論處上訴人等罪刑時，却一再援引庚○○在高雄市調查處之自白，作為認定事實、適用法律之證據資料，致於同一判決內，對同一證據資料能否採為判決之基礎，為截然不同之判斷，其採證法則之運用，於法有違。（三）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之辯解時，應先於其他事實而為調查。又被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔付行政甚或刑事責任，如若被告已提出證據證明其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請。庚○○在原審已具狀聲請傳訊證人吳秋麗，擬證明：「庚○○在高雄市調查處偵訊時，調查人員曾向庚○○表示賄賂款項如不分攤，其個人刑責將加重，如分攤予其他同事，金額在五萬元以下可減輕其刑，如自白亦可減輕，惟庚○○拒不合作，該調查人員即以原子筆丟擲」（見原審卷第一冊第一四二頁），原審竟以高雄市調查處調查員謝加旺、謝宜璋已證稱：絕無以強暴、脅迫、利誘等方式取供，庚○○筆錄均出於自由意識，即認無傳訊證人吳秋麗之必要，其調查證據之職權行使，自屬違法。

又丙○○、陳永乾分別於第一審、上訴審及原審一再辯稱：「因調查局人員說要照他筆錄寫自白書，才能在偵查中交保」、「自白書是調查人員寫好後，我才照抄的」、「我是四月十八日晚上才寫自白的，當天白天在檢察官訊問時要我承認，就讓我交保」、「我偵查中的自白是不實在的，因為那是市調處人員逼我要照他意思說，才讓我交保」（丙○○部分，見第一審卷第二冊第二十頁背面、上訴卷第一冊第一○七頁背面、第二五九頁背面、原審卷第一冊第一三五頁）、「調查局人員叫我這樣抄」、「（問：子○○有無送錢？）沒有這事，調查人員叫我要這樣講才能交保」、「調查筆錄不實，偵查中也承認是因調查人員說承認才能交保」、「調查處人員叫我的筆錄一定要和我的老闆丁○○的筆錄一致，所以才會如此說的」、「問：對你的調查局筆錄，有何意見？）我是被脅迫的，他們拿其他人的筆錄讓我看，要我與其他人的筆錄符合」、「（問：調查人員有否叫你多寫幾筆帳目？）他們逼我，打我，叫我多寫一些帳目」「我根本不認識『金水』，他們說如果我不想被收押，就要我依他們教的去說」、「（問：對四月十八日調查筆錄有何意見？）當時我被收押，為了能夠交保，所以就照他們的意思招供了」（陳永乾部分，見第一審卷第二冊第二十頁背面、第一二七頁背面、第一二九頁背面、上訴卷第一冊第八十頁、第九四頁、第一二八頁、第一二九頁、第二冊第一八頁），原判決就丙○○、陳永乾自白非出於任意性之上開辯解，是否可採，未予審認、說明，即逕採納渠二人在高雄市調查處之自白，作為論處上訴人等罪刑之證據資料，於法有違。（四）刑事訴訟之目的，固在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑法權，並藉之維護社會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權，倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。卷查原判決關於庚○○與陳榮義期約對於違背職務之行為收受賄賂部分，係以高雄市調查處於八十三年三月八日監聽庚○○住處「0000000」號電話，得知丙○○確曾打電話予庚○○，表明為日祥號漁船報關之「阿義仔」（即陳榮義）說日祥號漁船要載二部三百匹馬力之發電機出去，要先跟你講一下等情，有監聽紀錄在卷可稽，為證據資料之一。惟依卷附高雄市調查處通訊監察聲請書所載，其聲請檢察官核發0000000號電話通訊監察書之時間，雖係八十四年三月八日，惟檢察官核准之監察期間則係自八十四年三月九日至八十四年四月七日止，其後檢察官認有繼續監聽之必要，依職權核發通訊監察書之監察期間，又係自八十四年四月七日起至八十四年五月六日止（見聲監字三六九號卷第一頁、聲監字五三八號卷第一頁），則高雄市調查處於八十四年三月八日監聽庚○○使用之0000000號電話（原判決及監譯報告表誤載為八十三年三月八日），似非合法。原判決未就人權保障與公共利益之均衡維護，加以審酌，以決定該項監聽紀錄應否賦予證據能力，即逕採納該項非依法定程序取得之監聽紀錄作為判決之基礎，難謂符合證據法則。（五）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依原判決理由說明，係採納庚○○在高雄市調查處供稱：「收受豐壽億號漁船五次賄款，每次都將其中一萬元左右分給值班檢查警員，自己分得二千五百元，所剩移作一港口全體同仁的公積金，這五次第一次八十四年二月十三日辛○○負責檢查，分得九千元，我因陪檢再獲一千元；第二次八十四年三月四日，負責進港檢查之警員甲○○分得六千元，其他警員須看一港口勤務表才知何人受賄，賄款在寢室交付；第三次八十四年三月六日，負責出港檢查警員壬○○分得六千元，其他警員須翻一港口勤務表才知何人受賄，賄款在辦公室交付；第四次八十四年三月十二日負責出港檢查之警員癸○○分得六千元，其他警員須翻一港口勤務表才知何人受賄，賄款在辦公室交付；第五次是八十四年四月五日，警員陳友在、黃博和、陳聰明、陳瑞堂各分得二千五百元」，作為論處庚○○、癸○○、甲○○、辛○○罪刑之證據資料，惟就庚○○供認於八十四年四月五日受賄部分，於事實欄則未為任何記載，致其上開理由說明失其依據。再依第一審判決理由說明，其係依憑陳永乾於高雄市調查處製作之「豐壽億號漁船進港各航次載運魚貨數量及售價明細表」、「豐壽億號漁船出港各航次載運魚貨數量及售價明細表」，認定豐壽億號漁船各進、出港航次載運大陸地區魚貨之重量（見偵七三二五號卷第七七至七九頁之間）。而原判決依憑國立高雄海洋技術學院九十年九月十四日（九○）高海院漁字第九○○五四三三號函，撤銷第一審判決關於上訴人等部分，並於理由內說明：「豐壽億號（現改名為成富生號）漁船依卷附之漁業執照載明，該漁船總噸位一二七‧一八噸，於出港時除載運船員、油、水等必要裝備外，其極限裝載量應為五○‧○六噸（包含作業漁具之重量），亦即該船承載之魚貨量超過五○噸時即視之為超載。船舶在海上航行，超載是極危險之行為，若再遇有較大之風浪襲擊，則有沈船之危險。且依據來函所附之『中央氣象局地面天氣圖』研判，該時段（即第一審判決附表編號一至四、七之豐壽億號漁船進出港之時間）之海面皆有強風特報之紀錄，甚至是颱風警報（例如八十三年九月十四日），海上之風速已達陣風八級以上，波浪多為大浪，如此海象下，一般漁船多已採取進港避風措施。若要強行出海，其裝載魚貨量必不可有滿載行為，否則有發生船難（沈船）危機，由上可知，豐壽億號漁船於附表編號一至四、七時間載運漁貨進出港之重量應在一千公斤以上，五萬公斤以下，始能安全航行，而原判決（指第一審判決）認豐壽億號漁船於附表編號一、二、三、七所示時間，承載魚貨之總重量分別為八萬二千九百五十三公斤，七萬五千七百六十三元、八萬零八百二十二公斤、七萬六千五百六十四公斤，顯然與實情不符」，顯意指陳永乾於高雄市調查處製作之「豐壽億號漁船進港各航次載運魚貨數量及售價明細表」、「豐壽億號漁船出港各航次載運魚貨數量及售價明細表」內關於載運魚貨數量之記載，與事實不符。惟在論處上訴人等罪刑時，却就上開明細表內記載之內容，未予取捨，即逕援引該明細表整體內容作為判決之基礎，自有判決理由矛盾之違法。又依原判決事實認定，戊○○僅於其附表編號五所示之時間駕駛漁船航行至大陸地區購買逾一千公斤之魚貨後私運進入臺灣地區一次，則其理由說明：「戊○○違反規定航行大陸地區之多次犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪」（見原判決第二八頁第十二行至第十四行），與上開事實認定相互牴觸，自屬事實理由矛盾。（六）被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，固為刑事訴訟法第三百七十一條所明定。惟遍查全卷，並無丁○○收受原審九十年十一月八日審判期日傳票之送達證書，則丁○○於該次審判期日前曾否經合法傳喚？原判決以丁○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，而不待其陳述，逕行判決，是否符合上引法律規定，本院無從為適用法律當否之判斷。（七）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認事用法有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定庚○○係收受綽號「俊傑」之男子交付如其附表編號六、八所示每航次二萬五千元之賄款，然後分配予丙○○，然綽號「俊傑」者究係何人？與亞滿號漁船有何關係？何以由其出面為亞滿號漁船之走私行為行賄？關係庚○○、丙○○等人此部分收賄犯行能否成立，自有查證明白之必要，本院前二次發回更審意旨已一再指明，應傳喚亞滿號漁船船東及船長加以調查，而卷內亦有亞滿號漁船船東、船長及船員之名冊、住所可憑傳喚（見更一審卷第一冊第一七八頁），原審就上開證據仍未調查，致原有調查證據未盡之違法，依然存在。（八）原判決採納庚○○與戊○○之監聽電話錄音譯文，作為論處戊○○罪刑之證據資料（見原判決第二四頁第十三行、第十四行），惟依卷附電話監聽譯文之記載，八十四年三月二十七日二十一時五十分與庚○○通話者係一名為「德源」之男子（見高雄市調查處卷第三九頁），則原判決憑何認定「德源」即係戊○○？該電話通話時間為八十四年三月二十七日，如何能證明金億豐三號漁船曾於八十四年三月八日走私大陸地區魚貨進口﹖該電話談話內容與走私、行賄有何關聯？本院前次發回意旨，即據此指摘原判決理由不備。原判決對之仍未補正，致原有理由不備之違法，依舊存在。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決與上開發回部分，有裁判上一罪關係之其他部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭