最高法院九十一年度台上字第三○八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三○八○號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九

年二月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一六三四號，起訴案號：台灣台南

地方法院檢察署八十七年度偵緝字第四六О號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有施用第二級毒品安非他命惡習，因無金錢來源供其購買安非他命，而受蔡明志（另案經原審法院判刑，尚未確定）之誘使，與之基於意圖營利販賣毒品之概括犯意聯絡，共同販賣第二級毒品安非他命二次：㈠、於民國八十七年九月中旬某日，由上訴人將第二級毒品安非他命一小包，送至台南縣仁德鄉○○○街附近「萬隆宮」前，以新台幣（下同）一千元之價格，販售予蔡明志事先聯絡好之買主，並當場收取販賣毒品所得一千元，再悉數轉交給蔡明志，蔡明志則給與少許安非他命當作報酬。㈡、台南縣警察局歸仁分局偵查員鍾國楨據報，於八十七年九月二十八日晚間十一時許，撥打上訴人使用之0000000000號行動電話與綽號「小宗」之上訴人聯絡，向上訴人佯稱欲購買安非他命，上訴人不疑，乃與鍾國楨約定在台南縣仁德鄉○○路○段與中正路交叉路口之「來角超市」前交易安非他命，上訴人隨後與蔡明志聯絡，前往高速公路仁德交流道附近之「統一超商」前，向蔡明志拿取安非他命以供販賣。而鍾國楨亦與同事王敦平於翌日凌晨零時許，至「來角超市」埋伏，上訴人果依約前來，並著手於販賣毒品之交付行為，鍾國楨見上訴人取出安非他命一包（含袋重０‧三公克）欲與之交易時，即當場加以逮捕並扣得前開安非他命一包，上訴人及蔡明志此次販賣毒品之犯罪因而未遂。上訴人為警查獲後，向警供出毒品係共犯蔡明志所提供，並撥打蔡明志使用之0000000000號行動電話與之聯絡，警方因此查獲蔡明志等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查上訴是否違背法律上之程式及上訴權有無喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決當然為違背法令。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，為刑事訴訟法第三百四十九條前段所明定。而羈押於監所之被告，固可不經監所長官而提出上訴書狀，且該監所不在法院所在地者，得扣除在途期間。但如向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第三百五十一條第一項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴。本件上訴人被訴販賣第二級毒品，經第一審法院判決後，因上訴人另案在台灣嘉義監獄執行中，於八十八年九月十八日送達判決正本至該監獄，交予上訴人收受，有送達證書一紙附卷可稽（見第一審卷第一六三頁）。上訴人不服第一審判決，係向該監獄提出書狀聲明上訴，無在途期間可供扣除，是其上訴第二審之期間，應至八十八年九月二十八日（星期二）屆滿，而該期間之末日，又非星期日或其他休息日（雖係教師節，已非放假日），上訴人竟遲至同年十月一日始向台灣嘉義監獄提出上訴狀，提起第二審上訴（原審卷第四頁上訴狀所蓋台灣嘉義監獄收狀章），其上訴顯已逾期。原審就上訴人提起第二審上訴是否逾期，未依職權予以調查，即逕為實體之判決，於法有違。上訴意旨雖未指摘及此，惟係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭