最高法院九十一年度台上字第三三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三三八三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳茂春律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三

月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第三八四七號，起訴案號：台灣新竹地方法

院檢察署八十七年度偵字第六三二０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款、第三款之前段及後段，對所管制之槍砲彈藥刀械項目分別採列舉式及概括式，則後段採概括式者均屬無效之立法，否則前段列舉式之規定豈非多餘。上訴人所改造之玩具槍既不在所列舉之範圍內，依法應為不罰。原判決論處上訴人罪刑，有適用法則不當之違法。㈡、本案並未查獲車床、鑄模機等工具，僅查獲家庭用品之電鑽一支，且其他之銼刀、螺絲起子、砂紙等物，並不能用以磨擦鋼鐵，原判決認定上開物品等，係供上訴人製造手槍及子彈之用，予以宣告沒收，於法有違。㈢、上訴人為警查獲者既為玩具槍，則其顯無殺傷力，且跳蚤市場週刊第八十六期亦曾刊登與上開玩具槍相似之槍枝。內政部警政署刑事警察局並未實際試射，原審引用該局鑑驗通知書所載：該改造玩具手槍，機械性能良好，可以擊發適用子彈，認有殺傷力等語，乃屬推測之詞。上訴人供稱已擊發二顆子彈等語，並無事實根據，且係遭承辦人員哄騙所致。空彈殼乃玩具店所附送之物，其填充便利商店所買之火藥及底火，不可能擊發，空彈殼乃已擊發過之殘留物，其底座沒有雷管，無法擊發彈殼內之火藥及底火。底火與火藥乃不同種類之物，底火外表有包裝物，被撞擊時只會發出聲響，亦無法填裝在空彈殼底座裝雷管處之內。又上訴人供承擊發兩顆子彈及嗣後為警查獲，其間僅相隔三天，足見警員所供並非實在，不足採信等情。

惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及連續未經許可，製造子彈犯行，係以上訴人於警訊、偵查及第一審審理中，對前揭事實供承甚詳。扣案之槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BER-ETTA廠半自動手槍改造之玩具手槍更換土造金屬槍管及金屬撞針改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年九月二十一日刑鑑字第七一一一八號鑑驗通知書在卷可稽。另送鑑子彈半成品一顆，認係由玩具槍金屬彈殼加裝直徑約九釐米金屬彈頭而成，若加裝適量之火藥及底火，具完整結構，則具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年十二月十九日（八七）刑鑑字第九六００四號函在卷可考。復經送法務部調查局以實際試射方式鑑驗，認送鑑槍枝（0000000000號）係仿義大利 P.Beretta 9mm short外形及操作方式，槍身為塑膠材料、槍管及滑套由金屬材質製成之遊戲槍枝，其槍管及撞針均經過改造改裝，槍管由鋼鐵製成口徑約 9.3mm，撞針研磨得更為尖銳，該槍機械性能良好，縱使沒有彈匣，仍能正常操作，擊發適當子彈；送鑑空彈殼九顆及三粒彈頭，有供遊戲槍使用之組合式彈殼及模型子彈之彈殼，均已擊發或尚未組裝完成，依送鑑定時狀況無法再行擊發試射；送鑑之槍枝已有改造改裝之事實，其改造後的強度足賦發射具殺傷力之改裝子彈，此有法務部調查局（八九）陸（三）字第八九００三三九九號鑑定通知書附卷可憑。足徵上訴人改造之上開仿 BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍經鑑定確有殺傷力，上訴人製造送鑑之子彈，尚未填裝火藥及底火，其行為係屬製造子彈未遂。惟上訴人所製造之二顆子彈，經上訴人填裝火藥與底火，上訴人亦自承經實際試射，確實能夠擊發，上訴人並自承知道改造的子彈會有殺傷力，上訴人未經許可，製造該二顆子彈既遂之行為，亦堪以認定。此外，復有被告所有於便利商店購買，供其填裝或預備填裝於子彈內而製造子彈所用之火藥一小包、底火九十九個，其所有供其鑽彈殼所用之電鑽一支、修飾彈頭及彈殼所用之銼刀一支、磨刀石一個、砂紙一張、修飾工具一組，供取出火藥所用之工業用槍釘一支、螺絲起子二支、鑽頭二支、彈殼八顆扣案足資佐證，暨搜索扣押證明筆錄及相片二張附卷可憑。堪認上訴人於警訊、偵查及第一審中之自白與事實相符。上訴人嗣於原審翻異前供改稱各語，無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及連續未經許可，製造子彈罪刑。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合前述卷附證據資料，認定上訴人確有如原判決事實欄所記載之犯行；如原判決附表二所示之物，係上訴人所有且係供上訴人犯罪或犯罪預備所用之物，予以宣告沒收；扣案之槍枝確可發射子彈具有殺傷力，上訴人所製造之子彈確能擊發亦具有殺傷力等情，乃其採證職權之合法行使，且原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。又槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項、第一款、第二款、第三款，對於應予管制之槍砲採列舉與概括並列方式，係屬立法技術問題，不得任意主張其規定無效。原判決已說明上訴人於警訊、偵查、第一審審理中，供承未經許可製造二顆子彈並試射等情甚詳。原判決尚非單憑上訴人於警訊中之供述，即認定上訴人有前揭犯行，則縱除去上訴人於警訊中關於該部分之供述，仍應為同一事實之認定，其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨就原判決根據上開證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭