最高法院九十一年度台上字第三五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三五八號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

劉進堂

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十年十一月七

日第二審更審判決（九十年度重上更㈡字第一五九號，起訴案號：臺灣彰化地方法院

檢察署八十四年度偵字第六四二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院諭知被告甲○○無罪之判決，變更檢察官以刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪名之起訴法條，改判論處被告以加害生命之事恐嚇他人致生危害於安全罪刑（處有期徒刑十月）。檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決理由內雖說明：「若被告以極速倒車，依證人黃陳愛玉所稱有聽到煞車聲，則地上即應留有煞車痕跡，惟處理現場之警員劉昌輝却稱該地方（工廠鐵門至ＮＸ｜四八四二號自小客車停放處、貨櫃之間）並無煞車痕跡，足見被告並無快速倒車及煞車之事實」，惟證人黃陳愛玉供稱當時有聽到煞車聲，究係緊急煞車之聲音，抑或被告猛然起步倒車時輪胎與地面磨擦聲，尚待查明。而本件經第一審法院於現場以同型車在「油門踩到底」條件下測試，則結果有無煞車痕應極明瞭，本無另以推測方法認定：地下即應留下煞車痕之餘地，乃原審並未傳訊當場實施測試之人員，以明測試當時是否有煞車痕，如當時並無煞車痕跡，則原審以無煞車痕跡逕行認定被告並無快速倒車及煞車之事實，即屬無據，從而有調查證據未盡之違法。（二）以證人黃陳愛玉於偵審中證稱：「被告開車進入工廠並叫施明珠夫婦，他先倒車撞擊呂坤賢的車，又下車罵人，不久又開車出去並倒車進來，速度很快，我看到即一人拉一手，將施黃全是母女拉開，才免被撞，被告又開車出去，再倒車來撞人」，與證人呂坤賢供稱：「當天被告撞壞我車子，便開車出去，再倒車回來，要撞我岳母及施明珠」，相互印證，豈可認被告僅在作勢恐嚇，原判決遽認被告無快速倒車之事實，尚嫌速斷。（三）依警繪現場圖所示，呂坤賢車左前輪左側之四點一公尺輪胎痕及四點七公尺（刮痕）究係何車造成？於本件事實認定至有關係，而依二痕間之距離觀之，顯非同一車輛所造成，是否被告車輛輪胎打滑而產生輪胎痕？此足證被告當時已達氣憤至極之程度，則其倒車撞擊施明珠、施黃全是，意在置彼等於死地，彰彰甚明。原審就此重要事實未予究明，有應予調查之證據未予調查之違法等語。

惟查原判決依憑被告在原審供認：「我沒有撞死他們的意思，我有一點恐嚇的意思」

、告訴人施明珠、施黃全是之指述、證人黃陳愛玉在偵審中證稱：伊陪施明珠、施黃全是去法院開庭，嗣後去彰化縣埔心鄉鎰鵬公司，施明珠說要找證人說話，後來被告開車進入工廠，並叫罵施明珠夫婦，他先倒車撞擊呂坤賢的車，又下車罵人，不久又開車出去，並倒車進來，速度很快，伊看到即一人拉一手，將施黃全是母女拉開，才免被撞，被告又開車出去，再倒車來撞人，被告之母呂吳留看到就站在車後，展開雙手阻擋，並說「你要撞，就讓你撞死我好了，我給你撞死算了」，這時被告才停車等語、證人劉昌輝之證述及卷附中部汽車股份有限公司（下稱中部公司）出具之測試結果報告乙紙等證據資料，認定被告有其事實欄所載之恐嚇危害安全犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就被告否認犯罪之辯解及證人呂吳留有利於被告之證言，認均非可採，一一予以指駁、說明。就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事、採證認事違背證據法則等違背法令之情形。至於第一審法院囑託中部公司就倒車二十至三十公尺，最快可達之時間及車速，分別以可樂娜二千西西及一千六百西西小客車測試後，原審雖未再傳訊該公司負責測試之人員到庭作證。惟遍查全卷，檢察官於本件調查、審理中從未聲請傳訊該證人為證，其至法律審之本院，始又執原審未傳訊該測試人員到庭作證，指摘原判決未盡調查能事，顯非依據卷內資料而為主張。況且汽車煞車時是否會在地面上留下煞車痕跡及其長度，每每因路面材質、路況及行車速度而有不同。依卷附中部公司測試報告所載，該公司測試人員係在西屯地區○○○○○路面實施測試（見第一審卷第四六頁），其路況、速度與事發現場之狀況，既非完全相同，則測試時該車輛在路面會否留下煞車痕及其狀況，與本件情形自有不同，難據為同一之事實認定，原審未傳訊該測試人員作證，自難認未盡調查能事。又原判決理由內已列舉理由，說明證人黃陳愛玉證述：「（問：何時聽到煞車聲音？）他（指被告）母親擋住時，我有聽到他的煞車聲音，是在他母親雙手擋住車子時，也就是在那時，他母親閃到駕駛座的旁邊。（問：聽到幾次煞車聲音？）就是前述最後一次。」，非可採為不利於被告之認定（見原判決第四頁第十行至第五頁第十七行），則其所證述聽聞之聲音究係煞車聲抑或倒車起步聲，即無探究之必要，上訴意旨（一）指摘原判決未盡調查能事各節，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。次查證人之證言，是否全部可採，抑或僅其中一部堪予採信，事實審法院本得參酌其調查證據之結果自由判斷，非謂其中部分非可採信，即應認其全部均非可採。證人黃陳愛玉證述被告曾駕車快速倒車及煞車部分，業經原判決敘明非可遽爾採信。檢察官上訴意旨（二）仍執原判決理由內說明不予採納之證人證言，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又以告訴人施明珠於第一審證稱：「（問：被告第二次倒車進來時有無再撞到車子﹖）沒有，第二次倒車被撞後，我們三人站在我先生那部紅色可樂娜右車門邊，我先生站在駕駛座左側在看他車被撞的情形」（見第一審卷第二九頁）、證人黃陳愛玉證稱：「被告倒車進來時，被告母親過來阻擋的位置距離我們至少有二步的距離」

（見同上卷第三十頁）、卷附之道路交通事故調查報告表（二）及第一審勘驗現場後繪製之現場圖，相互印證，事發當時告訴人等站立及被告倒車停車之位置，均應在卷附道路交通事故調查報告表（二）所繪輪胎痕或刮痕之前（因該痕跡在呂坤賢遭撞損車輛停放位置之後，若該痕跡係被告所駕車輛自呂車右前方倒車煞停時所造成，當時勢必再次撞擊呂坤賢之車），而證人即赴現場處理之員警劉昌輝復證稱：「現場沒有被告車的煞車痕，地上的輪胎痕跡是被撞之車呂坤賢車的痕跡」（見上訴卷第三一頁），則上述調查報告表（二）所繪之輪胎痕等痕跡，顯非被告倒車煞停時所造成，原判決認定被告並無快速倒車及煞車之行為，其倒車作勢撞向告訴人等，僅意在以加害生命之事對之施加恐嚇，並無殺害告訴人等之故意，與上引卷內證據資料尚非不相適合，上訴意旨（三）就原判決已詳加審認、說明之事，仍以原審未斟酌前述報告表（二）所繪之輪胎痕等痕跡云云，指摘原判決未盡調查能事，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄明確認定、理由內已詳予說明白之事項於不顧，對於原判決採證認事自由判斷職權之合法行使，或再為單純事實上爭執，或未依據卷內資料而為指摘，復據此主張原判決未盡調查能事及採證認事違背證據法則，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭