最高法院九十一年度台上字第四０七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四０七八號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二十九日第二審判決

（九十一年度上訴字第一二二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵

字第二五六六一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑柒年之判決，駁回上訴人之第二審上訴。係以上訴人於警訊及第一審偵、審中之自白，暨被害人銀龍金銀珠寶有限公司（下稱銀龍公司）負責人方永芳之指訴、證人即在場目擊之陳金珠及報警並與警員合力捕獲上訴人之王強等之證言，及被害人銀龍公司負責人方永芳（由王強代理）取回贓物新台幣（下同）四萬五千元之認領保管收據、扣案之上訴人犯罪時使用或攜帶之綠色迷彩帽一頂、黑色旅行袋一只、玩具手槍一支、水果刀一把等物，為其所憑之證據，並敘明其認定上訴人確有本件強盜犯行之心證理由。而以上訴人辯稱：伊持槍至銀龍公司作出兌換港幣姿態，櫃檯小姐驚慌走避，伊見四下無人，即取走四萬五千元，伊僅將水果刀插於腰際，並未拿出使用，祇是搶奪，並非加重強盜等語，認係卸責之詞，不足採取，亦已依據調查之結果，予以指駁。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人於犯罪時，並未使用扣案之水果刀，且水果刀為民生用品，非屬兇器，原判決論上訴人以攜帶兇器之加重強盜罪，顯有可議；㈡上訴人犯罪時，刑法尚未修正，原判決未適用有利於上訴人之舊刑法，而依新刑法處斷，亦非適法；㈢第一審判決事實欄記載上訴人犯罪之時間為民國九十年四月十九日，原判決則認定係在同年十二月十九日，既有不同，竟未將第一審判決撤銷改判，而予維持，併有可議等語。惟按：㈠攜帶兇器強盜罪之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以使用為必要。水果刀為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器，上訴人為本件犯行時，腰際插有水果刀，原判決論以攜帶兇器之加重強盜罪，要無違法可言，上訴意旨妄加指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡上訴人行為後，懲治盜匪條例於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條亦同時修正公布。上訴人攜帶兇器強盜之犯行，其行為時有效之懲治盜匪條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，該條例廢止後，自應回歸適用刑法之相關規定。又懲治盜匪條例之廢止及刑法第三百三十條之修正係同時公布，因之，修正前之刑法第三百三十條並非中間法，即不生比較適用中間法之問題。原判決適用刑法第二條第一項前段之規定，就上訴人行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修正後刑法第三百三十條第一項為比較，依有利於上訴人之修正後刑法第三百三十條第一項，論上訴人以攜帶兇器強盜罪，顯與上訴意旨所指適用法則不當之違法情形，並不相當，不得據以提起第三審上訴。㈢判決有顯然之誤寫而不影響全案情節及判決本旨者，原得由為判決之法院以裁定更正，本件第一審判決記載上訴人之犯罪時間為「九十年四月十九日」，依卷內資料，顯係「九十年十二月十九日」之誤載，此項錯誤並不影響全案情節及判決本旨，原判決認無撤銷之必要，而逕予更正，亦無不合，仍不得執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事及於法定刑期內量刑之職權行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭