最高法院九十一年度台上字第四一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四一四八號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十

一年四月十七日第二審判決（九十年度上訴字第三五六七號，起訴案號：台灣桃園地

方法院檢察署八十八年度少連偵字第四一五、四一八號、八十八年度偵字第一二六五

一、一七五五九、一八八八○號、八十九年度偵字第一八三九、一八九○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即上訴人甲○○部分）：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十月十九日至八十九年一月二十九日間，未經許可，持有具殺傷力之改造九二手槍一支、九二子彈五顆及子彈五顆等情。因而撤銷第一審關於甲○○未經許可，持有可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍枝部分之判決，依想像競合犯關係，從一重改判仍論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠甲○○於原審主張伊係於警方未發覺其持有前開槍、彈前，主動向警方自首持有該槍、彈。並聲請傳訊承辦警員查明（見原審卷第一八○、一八一頁）。而原判決謂甲○○雖係主動供出藏放槍、彈所在處，惟係於警員發現其持有槍、彈之犯罪事實後，在警方借提過程中主動供出槍、彈放置地點，乃認與自首之要件不合（見原判決第十二頁第六至八行）。然由卷內資料以觀，台北巿政府警察局文山第二分局八十九年一月北巿警文二分刑字第○○○○○○○○○○號刑事案件移送書，及該分局解送人犯報告書係記載：甲○○有竊盜、毒品、槍砲前科，因強盜案在台灣桃園監獄羈押中，於八十九年一月二十一日經該分局員警借提，而主動供出有二把改造槍枝寄放於渠女友黃○美處，警方遂帶同黃○美取出甲○○所有改造手槍二把、彈夾二個及子彈四顆等情（見偵字第一八九○號偵查卷第一、二頁）。而依警方於該次借提所製作警訊筆錄記載，警方起初係告知應訊之甲○○涉嫌犯竊盜、檢肅流氓條例、槍砲案被通緝，而受偵訊。且亦僅就甲○○先前涉犯竊盜、檢肅流氓條例、槍砲彈藥刀械管制條例案被通緝之事，訊問甲○○。嗣於訊畢經甲○○閱讀無訛簽名後，始補訊問是否非法持有槍械？而甲○○即陳稱：伊目前還有兩支改造手槍，子彈二顆，放在伊女友黃○美處等情（見同上偵查卷第四、五頁）。復依原判決所載，甲○○持有本件槍、彈之時間，係在先前所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案判決之後，乃屬另生之犯罪行為，非前案判決效力所及（見原判決第十二頁第八至十二行）。則甲○○向警方供陳伊持有上開槍、彈前，警方是否已發覺其持有本件槍、彈，尚非無疑。此與判斷甲○○就本件犯行是否自首攸關，饒有傳訊承辦警員詳予調查釐清之必要。乃原審未傳訊承辦警員詳查究明，即遽為前揭推論，難謂無調查未盡之違誤。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，為詳實之記載。原判決事實欄既謂甲○○自八十七年十月十九日至八十九年一月二十九日間，未經許可，持有具殺傷力之改造九二手槍一支、九二子彈五顆及子彈五顆（見原判決第五頁第五至八行）。意指甲○○於該期間，始終持有上開全部槍、彈。復謂甲○○所持有前開槍、彈，其中子彈二顆於八十九年一月二十一日即遭警查扣，而未再由甲○○持有，又改造九二手槍一支及九二子彈五顆於同月二十八日已被警查扣，而未再歸甲○○持有（見原判決第五頁第第十二至十六行）。致事實相互矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

貳、駁回部分（即上訴人乙○○部分）

一、乙○○加重竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○加重竊盜部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴不合法，應予駁回

二、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不服原審判決，於九十一年五月七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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