最高法院九十一年度台上字第四七二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四七二八號

上訴人

甲○○

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二日第二審判決

（九十一年度上訴字第一三九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度

偵字第八五六三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人甲○○犯連續攜帶兇器竊盜未遂、行使偽造私文書、變造特種文書、詐欺等罪，依連續犯及牽連犯之規定，從一重論上訴人以連續攜帶兇器竊盜，未遂一罪，處有期徒刑肆年，並諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年，業已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨略稱：㈠本件原判決與第一審判決均係論上訴人以連續攜帶兇器竊盜未遂罪，然第一審僅判處上訴人有期徒刑壹年肆月及諭知刑前強制工作三年，原審竟量處更重於第一審之刑，顯與「禁止不利益變更」之原則有違；㈡原判決未將本件之證物（如經檢察官移送併辦之民國九十一年度偵字第三四七九號卷內之證物）提示上訴人辨認，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟按：㈠由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條前段所明定，惟同條但書另規定，因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同。本件原審所認定上訴人連續犯罪之次數，已較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當；況除被告即本件上訴人外，檢察官亦為被告之不利益而提起第二審上訴，原判決量處較重之刑，核與上開規定無違，自不得任意指摘而執為第三審上訴之合法理由。㈡審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證，此觀刑事訴訟法第四十七條之規定自明。本件原判決資為論罪證據之書證、物證等，業經原審於審判期日向上訴人提示或告以要旨並命辯論，有原審九十一年六月二十五日審判筆錄可稽（見原審卷第七十六至九十三頁），上訴意旨徒憑己見，泛指原審未於審判期日踐行調查程序云云，亦非依據卷卷內資料而為具體指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭