最高法院九十一年度台上字第五七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五七一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

高素真 律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張景豐 律師

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月二十四日第

二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十四年度偵字第一六八○三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告乙○○、陳前蒼（未據提起公訴）、丙○○及甲○○於民國八十二年十月間各係台北縣林口鄉鄉長、鄉公所秘書、鄉民代表兼調解委員會（以下簡稱調委會）主席、鄉公所民政課課員兼調委會秘書，均為依據法令從事公務之人。而鄉鎮市公所依鄉鎮市調解條例設置調解委員會，調解委員由鄉鎮市長聘任，是鄉長乙○○、祕書陳前蒼對鄉鎮調解委員出國觀摩調解業務分有核定及核稿等監督之責，至於丙○○既為調委會主席，甲○○為調委會祕書，對調委會出國觀摩業務則為其經辦之主管業務。渠等於八十二年十月間，辦理該鄉調委會委員出國觀摩調解業務及地方建設作業之際，基於偽造文書及圖利之犯意，明知政府尚未開放國人赴大陸地區觀光旅遊，而該鄉調委會出國意在赴大陸雲貴地區觀光，且調委會委員（以下簡稱委員）蘇聲揚、周業豐、陳文立、黃文慶四人事前已表明因故無法參加考察，竟仍偽以該調委會主席丙○○、委員蘇聲揚等九人（如原判決附表壹）與鄉長乙○○（係另函以調委會隨行工作人員名義呈報）共赴香港、澳門、泰國考察為由，將「預定出國地點為香港、澳門及泰國」及「預定出國人數為調解委員九人（如原判決附表一所示）」等不實事項，先由甲○○接續登載於其職務上作成並掌管之簽呈及該鄉八二北縣林民字第一一七二五、一一七二六號函，暨因公派員出國計劃、預定行程表、經費預算表、審核因公出國人員名冊函文內，並由乙○○核可該等簽呈及函文後，於八十二年十月七日以八二林縣林民字第一一七二五、一一七二六號函，報請台北縣政府審核，而行使之，致使該府陷於錯誤而核准動支該筆出國考察預算每名新台幣（下同）三萬元，足以生損害於台北縣政府對於所屬下級機關出國考察經費運用之監督及管理。未幾，又由丙○○提供如原判決附表貳所示名單，責成甲○○於八十二年十月十二日，制作不實之「台北縣林口鄉調解委員出國人員名冊」，除委員丙○○、莊錫根、詹文生、林獻瑜、陳月雲五人外，尚包含不具參加資格之郭義昌（職稱冠以代表會主席）、陳國珍、郭有生、陳秋芬（職稱冠以協同調解人）四人，及委員蘇聲揚、周業豐、陳文立、黃文慶四人，尚有未經報核之調委會職員徐曉甄（職稱冠以幹事，惟報府之隨行工作人員一名係鄉長乙○○，業如前述）一人，共十五人（如原判決附表二所示），再由甲○○擬具不實之簽呈檢附前開不實之出國人員名冊，據以上轉鄉長核付上開委員出國旅運費四十五萬元，該簽呈於鄉公所主計羅梅芬會稿時，羅女簽註「既向縣府申請調解委員九人、經費二十七萬元，請依規定申請辦理」等語，秘書陳前蒼無視羅女之簽註意見，仍於八十二年十月十九日在該簽呈之鄉長批示欄內依鄉長之意思批示「如簽辦理」，並加蓋「林口鄉公所鄉長乙○○」職章，次日乙○○批示同意支付，三陽旅行社股份有限公司旋於八十二年十月二十一日領得調解委員出國經費四十五萬元，足以生損害於台北縣林口鄉公庫及審計單位對於預算執行管理之正確性。嗣該考察團於八十二年十月二十二日成行則以未具參加考察資格之劉李秀蘭、蘇聲亮、洪福志、陳德輝、黃志強頂替鄉長乙○○、委員蘇聲揚、周業豐、陳文立、黃文慶等共十五人（如原判決附表三所示），自中正機場起飛，先前往香港稍事休息再搭機飛抵澳門參觀賭場後逕赴大陸雲貴地區，藉此使上開如附表三所示旅遊團成員獲致每人以三萬元之公費赴大陸雲貴地區觀光之利益。經法務部調查局循線查獲，而由甲○○自白犯行等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○三人以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，依序判處有期徒刑五年六月、褫奪公權四年；有期徒刑五年、褫奪公權三年；有期徒刑一年六月、褫奪公權二年，雖非無見。惟查：（一）按科刑之判決書，須先認定事實，而後於理由內敍明其認定所憑之證據及理由，方足以資論罪科刑，其所載之事實理由與其所宣告之主文，尤必互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又按八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之圖利罪，以對於主管或監督之事務圖利為要件。而所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所謂監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務而言，故主管與監督自屬不同之職務，而是否主管或監督之事務，則應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。本件原判決事實認定「被告乙○○為台北縣林口鄉鄉長……對鄉鎮調解委員出國觀摩調解業務分有核定及核稿等監督之責，至於丙○○既為調委會主席，甲○○為調委會祕書，對調委會出國觀摩業務則為其經辦之主管業務」；判決理由七、謂「被告乙○○係台北縣林口鄉鄉長，被告丙○○係調委會主席，甲○○為鄉公所民政課課員兼調委會秘書，並承乙○○及丙○○之命辦事，而鄉鎮市調解委員出國考察或補助款項，自屬其等權責之事，即在職務上主管或監督之事務，並分別有核定、核稿、經辦之責」；判決理由八、謂「考被告乙○○為台北縣林口鄉長，甲○○為鄉公所民政課課員兼調委會祕書……依前開規定及函示，就該考察預算之編列及執行乃為其主管及監督之事項，即就本件出國觀摩調解業務，則分別有核定及核稿之責……被告丙○○雖為該鄉鎮調解委員會主席仍屬依據法令從公務之人員，其就本件出國之人數、人員及地點，均參與作業並指示甲○○簽具不實考察資格之人員名冊供乙○○批示；再甲○○為調委會祕書，受調委會主席丙○○之指示簽擬調解委員出國考察業務之文稿，本件調委會委員出國觀摩調解業務，自為彼等二人經辦主管之事務至明」，足見原判決就被告等三人對調委會委員出國觀摩調解業務何人有監督之責？何人有主管之責？事實之記載與理由之說明並不一致，而其判決主文又諭知「丙○○、乙○○、甲○○……於主管之事務，直接圖利」，致事實、理由及主文互有出入，難謂無判決理由矛盾之違法。又查被告丙○○為台北縣林口鄉鄉民代表兼調委會主席。而鄉鎮市調解條例中，並無關乎調解委會主席對於該會委員出國考察及預算審核等事務有主持或執行職權之規定。且依同條例第三十一條之規定觀之，調委會之各項經費，係由鄉鎮市公所就實際需要編入鄉鎮市自治預算中；並得由中央、省（市）及縣（市）主管機關視其實際需要予以補助；鄉調委會本身並無獨立之經費及預算。而卷附台灣省政府八十一年五月二十五日八一府民四字第三七二七四號函，及台北縣政府八十一年六月三十一日八一北府民五字第一七一四三二號函，亦分別說明鄉鎮市調解委員會出國，係屬縣市主管權責，由縣市政府衡酌財政狀況核辦，或由鄉鎮市公所自行衡酌財政狀況，比照村里長出國成例，自行編列預算辦理（見第一審卷第九十七頁、第一○八頁）。均未能據以認定鄉調委會主席對於該會委員出國考察及預算之核付等事務有主管或監督之職權。究竟被告丙○○以其鄉民代表兼調委會主席之身分，對於上開事務有無主管或監督之職權？及對於甲○○有無指揮監督之權限？其所依據之法令為何？此攸關其是否觸犯上揭圖利罪之認定，自有詳予調查釐清之必要。本院前二次發回意旨，對此均已加以指明，乃原審猶未深入調查，仍徒以被告丙○○係調委會主席，甲○○為鄉公所民政課課員兼調委會秘書，承丙○○之命報請核支十五人出國旅費，最後由鄉長乙○○批示同意支付旅費云云，即謂丙○○對於本件調解委員出國考察及補助款項有核定、核稿或經辦等主管職務，而論以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，應認有調查未盡及理由不備之違法。（二）按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。即對於犯罪行為之處罰，以依裁判時之法律論處為原則，必也裁判時之法律與行為時之法律均有處罰之明文者，始有比較新舊法，適用有利於行為人法律之可能。查原判決認定被告等三人於八十二年十月間，犯貪污治罪條例第六條第四款之罪，然其行為後，貪污治罪條例第六條第四款於九十年十一月七日業經修正公佈施行，其條文修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，基此，其犯罪構成要件已與行為時法之規定有間，則被告等三人之行為，是否與修正後該條款之犯罪構成要件相當，即被告等三人對於主管或監督之事務如何明知違背法令？如何圖利私人之不法利益？因而獲得多少利益？均須詳細調查，在事實欄明白認定，始足為論罪科刑之依據，原審未及就上訴人等所為是否具備修正後之圖利罪構成要件為調查認定，以致事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。被告甲○○於第一審調查時曾稱：「（問：在調查局及偵查中所言是否實在？

）有不對的地方，有些是他們自己寫的，現記不起來是何處」（第一審卷第五十七頁），於原審前審時亦稱：「調查站之筆錄非我本意，是調查人員自問自答」（上訴審卷第一三六頁），於原審辯論時辯護意旨狀稱：調查站筆錄係調查人員以威嚇、脅迫、利誘之方法騙取被告甲○○配合調查而陳述云云（原審卷第一二四頁），是該項陳述之取得程序是否適法，自應先予調查，原審雖曾勘驗調查局之錄影帶（原審卷第八十二頁），惟於判決理由中並未說明其調查之結果，及就被告上開對其有利辯解敘明如何不予採信之理由，亦有判決理由不備之違法。（四）依原判決認定之事實，被告等三人之犯罪時間為八十二年十月，而犯罪行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效。原判決認被告等三人所犯對於主管之事務直接圖利罪，修正後貪污治罪條例（新法）第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，雖從修正前貪污治罪條例（舊法）所定新台幣一百萬元以下，大幅提高為新台幣三千萬元以下（新舊法條次相同）。惟新法第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用。依原判決所載，被告甲○○並未隨團出國，所為僅圖利出國之他人，其本身並無所得，其復在偵查中自白，與上開必減其刑之規定相符。而依舊法第八條規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，僅得減其刑。又有期徒刑必減者，其最高度及最低度應併減輕之。得減者，僅係得以減輕其刑，宜否減輕，法院仍有斟酌裁量之權，非必邀減刑寬典。被告甲○○所犯對於主管之事務直接圖利罪，新法第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，雖較舊法為多，但適用新法第八條第二項前段為必減其刑，適用舊法第八條則僅得減其刑，適用新法處斷之最高度刑顯較適用舊法處斷之最高度刑為輕，依刑法第三十五條第二項比較結果，自以適用新法對被告甲○○較為有利，應適用新法處斷。原判決經比較新舊法，竟認修正後之新法刑度較重，而依修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款論處被告甲○○罪刑，顯有適用法則不當之違背法令。

（五）原判決認定被告等三人於八十二年十月間，辦理該鄉調委會委員出國觀摩調解業務及地方建設作業之際，共謀偽造文書及圖利之犯意，將「預定出國地點為香港、澳門及泰國」及「預定出國人數為調解委員九人」等不實事項，先由甲○○接續登載於其職務上作成並掌管之簽呈及該鄉八二北縣林民字第一一七二五、一一七二六號函及其相關文件，並由乙○○核可該等簽呈及函文後，於八十二年十月七日以八二北縣林民字第一一七二五、一一七二六號函，報請台北縣政府審核而行使之，致使該府陷於錯誤而核准動支該筆出國考察預算每名三萬元等情。然觀諸該二函件所載：「本鄉調解委員會主席丙○○等九人，預定於民國八十二年十月二十三日起至八十二年十一月一日止公費出國十天」，「職（即乙○○）預定於八十二年十月二十三日起至八十二年十一月一日止隨同本鄉調解委員出國香港、澳門、泰國考察十天」（見偵查卷第二三六至二四五、二四七至二六三頁），其僅係於八十二年十月七日呈報「預定」之出國行程與人員。又據證人周業豐、陳文立、黃文慶供證：於預定出國前一個月或八十二年十月初，經丙○○等告知委員會將出國考察，詢問彼等是否出國，彼等當時未予肯定答覆（見偵查卷第一○四、一一○、三一一｜三一二頁）；乙○○亦稱：出國前大約二個月，丙○○提議出國考察，原定去港澳、泰國等地，伊因公務繁忙，嗣於八十二年十月二十一日決定不去等語（見偵查卷第二七七頁背面、第三一八反面至三一九頁），被告甲○○於偵查中謂：「八十二年九月間有一次開調解會議時，丙○○提議說要出國考察，提議後就有部分委員決定要去港澳等地及泰國考察，大約是九月下旬的時候了，決定時我也在會場，決定後主席丙○○就要我作業，當時他還沒有講有那些人要去，只要我作業申請補助，剛開始蔡說調解委員才可以出去，所以我就以調解委員名義出國申請補助，原本就委員九個人含鄉長一共十個人出國」等語（偵查卷第三○三頁），另參以證人蔡其安、徐曉甄於調查中所供：丙○○要蔡其安規劃該調解委員會考察團出國行程，原先蔡其安所規劃之行程有二，一為赴香港、澳門、泰國等地，另一則係經香港轉赴大陸雲貴地區，最後丙○○決定由香港轉赴大陸雲貴地區旅遊，並於調解委員開會時，通知委員們參加，但有部分委員表示因故無法參加，數日後始由丙○○提供出國人員名單交予徐曉甄轉交蔡其安辦理出國手續等語（見偵查卷第十頁背面、第十五頁）。是則被告甲○○於八十二年十月七日擬具上開二簽呈報請台北縣政府核准前是否明知蘇聲揚、周業豐、陳文立、黃文慶已決定不出國考察，而仍以渠等名義呈報，以及丙○○等人實係欲赴大陸旅遊等情？即上開二函件之上述登載預定出國之人員與行程，是否為被告甲○○所故為虛偽不實之登載？不無研求之餘地。原判決未就上開證據資料詳為審酌，遽行認定，尚有未洽。以上，或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭