最高法院九十一年度台上字第六一三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六一三八號

上訴人

乙○○

選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國

九十一年八月二十日第二審判決（九十一年度上重訴字第二一號，起訴案號：台灣台

中地方法院檢察署九十年度偵字第五六八四、八一一六號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

關於發回部分本件原判決認定上訴人乙○○於民國（下同）八十九年九月初某日，在不詳地點向不詳姓名之成年人取得第一級毒品海洛因磚一塊及散裝之海洛因二包（海洛因磚及散裝海洛因鑑後合計淨重計五三七點七八公克，包裝重二七點五二公克，純度為三七點七五％。純質淨重計二○三點○一公克）後，竟起意販賣上開第一級毒品海洛因營利，遂意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因，嗣並將右開海洛因及塑膠袋二大包（內裝夾鍊袋等物）、攪拌器一台、電子磅秤一台、二甲醯鹽酸二包（鑑後淨重計一八七五點一公克，包裝重一九點三公克）、無毒品反應之白色粉末二包（經調查局標示ＨＲ（｜））、研磨機一台、真空桶（即橘色氣密罐）一只、榔頭等工具一批等物，藏置於彰化縣某圳溝旁之草堆內。乙○○並因知悉其舊識即上訴人甲○○有偽造文書前科，而詢問甲○○有無假身分證可用，得悉甲○○持有他人身分證乙情後，乙○○即為藏放上開海洛因及工具等物品於台中市內，而要求甲○○以假身分證去承租房子供乙○○使用。甲○○明知乙○○係為供藏放上述第一級毒品海洛因等物品而仍予以應允後，即在台中市○○路、健行路口附近某公寓內，以蔡沛沅身分證上蔡沛沅之照片換貼為甲○○自己照片之方式，變造該身分證，並於八十九年九月五日，持右揭變造之蔡沛沅身分證，及其在台中市○○路附近委由不知情之人偽刻之「蔡沛沅」印章一枚，在台中市○○路二段七一巷四六號，向不知情之台中市惠雙房屋仲介公司人員吳孟峰，接洽租用李榮祖所有，位於台中市○區○○路二段七一巷一七之一號房屋（下稱上址房屋），並冒用蔡沛沅名義，在房屋租賃契約書上偽簽蔡沛沅之署名一次（署名部分為複寫，一式三份，計三枚），及將上開偽造之蔡沛沅印章交予不知情之吳孟峰，使吳孟峰接續在其中二份租賃契約書上蓋用「蔡沛沅」印文各四枚，而接續偽造「蔡沛沅」印文計八枚，甲○○除保留其中一份外，其餘二份則持交予吳孟峰，由吳孟峰保留未蓋用「蔡沛沅」印文之租賃契約書一份及將另一份蓋有「蔡沛沅」印文之租賃契約書一份交予丁雪玉收持，而足以生損害於蔡沛沅（甲○○此部分偽造文書犯行，經本院維持原審判決，駁回甲○○上訴而確定）。俟租屋完成，甲○○與乙○○即共同基於運輸毒品之犯意聯絡，共同於八十九年九月五日後某日，將右述乙○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因，及乙○○所有預備供販賣第一級毒品海洛因使用之上述塑膠袋二大包（內裝夾鍊袋等物）、攪拌器、電子磅秤、研磨機各一台、二甲醯鹽酸二包（鑑後淨重計一八七五點一公克，包裝重一九點三公克）、無毒品反應之白色粉末二包（經法務部調查局標示ＨＲ（｜））、真空桶（即橘色氣密罐）壹只及榔頭等工具一批等物，自前揭彰化縣某圳溝旁草堆內搬運至上址房屋內藏放，而共同運輸第一級毒品海洛因。迨於九十年三月二十三日，因甲○○遲繳房屋租金，丁雪玉乃會同吳孟峰一起前往上址房屋查看，發現屋內藏有上述海洛因等物而報警處理，警員乃要求吳孟峰如發現有人至上址屋內應立即通知警方。俟至同年月二十六日十九時五十分許，乙○○、甲○○二人再度前往上址房屋時，為吳孟峰發現通知警員趕至現場而為警當場逮捕查獲，並在上址房屋內扣得前述海洛因磚壹塊，及散包裝之海洛因二包（鑑後合計淨重計五三七點七八公克，包裝重二七點五二公克，純度為三七點七五％。純質淨重計二○三點○一公克）、暨乙○○所有預備供販賣第一級毒品海洛因所用之塑膠袋二大包（內裝夾鍊袋等物）、攪拌器、電子磅秤、研磨機各一台、二甲醯鹽酸二包（鑑後淨重計一八七五點一公克，包裝重一九點三公克）、無毒品反應之白色粉末二包（經法務部調查局標示ＨＲ（｜））、真空桶（即橘色氣密罐）壹只及榔頭等工具一批等物，並自盛裝第一級毒品海洛因之上開橘色氣密罐底部採獲乙○○之指紋一枚，而查獲上情等情，因而維持第一審關於論處上訴人二人共同運輸第一級毒品罪刑部分之判決，駁回該部分上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠上訴人二人於法院審理中均否認有被訴共同運輸毒品之犯行，上訴人乙○○之選任辯護人於原審並曾具狀請求向內政部警政署入出境管理局函查乙○○自八十九年八月間至九十年三月底之入出境資料，以明瞭乙○○有無可能於原判決事實所認定之時日，即於八十九年九月初某日，取得第一級毒品海洛因及意圖販賣海洛因之工具即塑膠袋、攪拌器、電子磅秤等物，藏置於彰化縣某圳溝旁之草堆內，嗣夥同上訴人甲○○於八十九年九月五日後某日，將之搬運至台中市○○路○段七十一巷四十六號房屋藏放等事實，並請求函囑台中市警察局第四分局派員至上開黎明路房屋查訪該房屋大廈於八十九年九月至九十年三月間之值班管理員為何人？其姓名、住址為何？進而傳喚該管理員到庭以查明該房屋何人居住使用以及乙○○曾否出入或使用該房屋等情（見附於原審上重訴字卷第七十五頁至第七十六頁之聲請調查證據狀記載），凡此攸關上訴人二人是否有被訴共同運輸毒品以及上訴人二人於法院審理中所辯：上開房屋係林天助居住使用等語是否為真實等事實之認定，原審認無必要而不予調查，尚嫌速斷，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴人二人執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人二人共同運輸第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

關於甲○○其他上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人甲○○侵占遺失物部分，原審係依刑法第三百三十七條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，上訴人甲○○就原判決論處其行使偽造文書罪刑部分上訴，並未就該部分提出任何上訴理由，該部分之上訴顯非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭