最高法院九十一年度台上字第九四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第九四○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

右上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民

國九十年十一月二十九日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第一七四號，起訴案

號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三三二、一一二八號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決一方面依最高法院八十七年度第六次刑事庭會議決議認為「刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用選罷法第九十二條規定論處。」，另一方面又認為「刑法第三百十條第三項、第三百十一條有關誹謗罪免責之規定，於選罷法第九十二條意圖使候選人不當選罪亦有適用」，然刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪既已遭排斥適用，則刑法第三百十條第三項、第三百十一條有關誹謗罪免責之規定，於選罷法第九十二條意圖使候選人不當選罪當然不適用。㈡原判決認「選罷法第九十二條乃刑法第三百十條第二項之特別法，為法規競合，依特別法優於普通法原則，僅應擇一適用選罷法第九十二條論處。」（見原判決第十二頁第十七行至第十九行），又認「選罷法第九十二條，尚須有使候選人當選或不當選之意圖，除妨害個人名譽外，並妨害公眾選舉之公正性，且係公訴罪，因而與刑法第三百十條第二項妨害個人法益，應告訴乃論之誹謗罪，二者構成要件之評價有間，是選罷法第九十二條並非刑法第三百十條第二項之特別法。」（見原判決第九頁第十行至第十四行），理由之說明先後矛盾，有判決所載理由矛盾之當然違背法令。㈢就第一份文宣，原判決引用大法官會議釋字第五○九號解釋認為「行為人需依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，始不能以誹謗罪之刑責相繩。」，認上訴人即被告甲○○（下稱被告）明知部分案件已有結果（不起訴）而仍故意隱匿其結果而刊登，意圖混淆選民之判斷，因而大法官會議釋字第五○九號解釋免責之解釋並不適用。然而就第二份文宣，被告雖僅就台灣雲林地方法院檢察署偵辦告訴人鍾合郎涉嫌貪污治罪條例案件傳票，加蓋「人民公審，貪官下台」字樣，然與第一份文宣中「誰是二崙的伍澤元」仍有關係，何況該二份文宣係合為一份，郵寄發送選民。原判決竟予切割認為第二份文宣「旨在喚起二崙鄉民對於二崙鄉長投票時，根據候選人操守審慎投票，俾讓操守不佳者去職之意，稽其語意，尚無不法。」，且認為有大法官會議釋字第五○九號解釋免責之解釋之適用。此顯與經驗法則有違，亦有證據法則適用不當之違背法令。㈣原判決認被告已知所悔悟，且本案被告已受褫奪公權之宣告，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，因而為緩刑之諭知。然被告從警訊、地方法院檢察署、地方法院、高等法院分院，細審其歷次之筆錄，毫無悔意之字樣可證，顯與卷證之資料不相符合，亦有證據上理由矛盾之違法。何況主刑既已宣告緩刑，除非緩刑期間經撤銷緩刑外，其褫奪公權之執行勢將遙遙無期，顯非緩刑之妥適理由。㈤查上揭「傳票」當時偵查尚無結果，為被告所明知，被告竟指告訴人為貪官，自有意圖使告訴人不當選及誹謗之意圖，原判決認為所言僅語意未當或只單純文宣之意思，顯與經驗法則有違云云。

惟查原判決依憑被告部分不利於己之自白，告訴人鍾合郎之指訴，共同被告莊金川之供述，證人林添進、廖玉梅、葉金宏之證言，選民徐健富收取該文宣一封一份（二張，包括原判決事實欄所指之第一份文宣、第二份文宣）轉告鍾合郎報警後，由警方於二崙郵局查扣該文宣品計四千七百八十八份，及鍾合郎拾得之文宣（包括其餘文宣）三千五百十張，交予原審扣案，及鍾合郎於偵查中（八十七年度偵字第一一二八號）提出一份二張、原審上訴審提出一份二張、原審前審提出廖余媟收受之文宣傳單一封一份二張、檢察官搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄、郵局大宗函件彙計郵資單、鍾合郎前案資料查註紀錄、台灣雲林地方法院檢察署八十七年七月八日雲檢吉慎字第一二一一五號函、台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄、台灣高等法院刑案資料查註紀錄等證據資料，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於被告部分無罪不當之判決，改判論處被告意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參百元折算壹日。褫奪公權貳年。緩刑貳年），對於被告否認有違反選罷法之犯行，辯稱：該文宣傳單係其競選後援會製作，由工作人員交予莊金川投郵，伊未曾過目，不知文宣傳單內容，迨鍾合郎告訴後始知悉，且就第一份文宣整體觀之，伊亦特別在『宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月，無期徒刑，褫奪公權終身』段落文字上，加蓋大型紅色鮮明之『？』問號，此乃該份競選文宣傳單唯一紅色印刷，應不致使該鄉選民誤認告訴人鍾合郎已受「有期徒刑，或無期徒刑，褫奪公權終身」之宣判，且鍾合郎確有涉嫌文宣所示之罪嫌經偵辦，並非虛構不實，且均屬可受公評之事項，旨在供選民判斷抉擇，應無誹謗告訴人鍾合郎之犯意云云，認均屬卸責飾詞，不足採信，在判決內詳予指駁及說明其理由；又公訴意旨另以：被告係雲林縣第十三屆二崙鄉鄉長候選人，與莊金川基於犯意之聯絡，意圖使另一候選人鍾合郎（時任二崙鄉鄉長）不當選，於八十七年一月十九日選舉期間，在雲林縣二崙鄉被告競選總部內，利用台灣雲林地方法院檢察署偵辦鍾合郎涉嫌貪污治罪條例案件傳票，加蓋『人民公審，貪官下台』

字樣製成文宣品（即第二份文宣），並與上開已科刑之第一份文宣合為一份裝於信封內，共計約五千份（實際為七千三百八十份）交予莊金川，囑其以郵寄方式，將此誹謗鍾合郎名譽及不實事項之文宣品，寄發散布予二崙鄉有投票權之人，認被告所為足以生損害於選民對投票之正確判斷及告訴人鍾合郎本人，而涉有違反選罷法第九十二條誹謗罪嫌云云，經綜合調查證據之結果，認被告此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與前開論罪科刑部分為實質上一罪，不另為無罪之諭知，亦在判決內詳予說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於被告有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於被告之辯解認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無檢察官上訴意旨所指違背法令之情形。查原判決係以被告有相當理由確信其製作之競選文宣（關於原判決理由五所指部分）為真實，復有其他事證佐證，並無虛構不實之情形，且為可受公評之事項，自不能論以加重誹謗罪，進而認被告並無散布謠言或傳播不實之行為，核與選罷法第九十二條之構成要件不符，自亦不能以該罪相繩，為其立論之主要基礎，對於刑法第三百十條第三項、第三百十一條有關免責規定，於選罷法第九十二條罪亦有適用是否違背法規競合法理，原判決理由未進一步闡釋，雖有欠嚴謹，又選罷法第九十二條與刑法第三百十條第二項之法規競合法理是否僅侷限於特別法與普通法關係，仍非無研求之餘地，原判決前後立論雖不一致，但上開疏誤於原判決認定被告之行為（原判決理由五部分）不成立加重誹謗罪及選罷法第九十二條之罪，並不生影響，自不能執為適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌，已於判決內詳述其認事採證、證據取捨及證據證明力判斷之理由，或為其裁量之事項，並無顯失衡平之情形，均為其職權之適法行使，並無檢察官上訴意旨所指違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。再查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告甲○○不服原審判決，於民國九十年十二月二十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭