最高法院九十一年度台上字第九八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第九八一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳慶尚律師

　　　　　　　　林偉超律師

　　　　　　　　馬志平律師

右上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月五日第二審判

決（八十八年度上訴字第三五０九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年

度偵字第二一六０六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十七年五月間，明知其應受常備兵現役之徵集，竟離去台北縣烏來鄉忠治村金堰八０號住所，意圖避免常備兵現役之徵集，致台北縣政府於同年五月六日，所發台北縣八十七年第Ａ一八０二梯次陸軍常備兵徵集令，於同年五月十五日送達其父高世彬，指定應於同年五月十八日上午應受徵集，甲○○無故逾入營期限五日，迄未應徵集等情，因而維持第一審論處上訴人意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日，累犯，處有期徒刑八月，褫奪公權一年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法；又妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪，屬刑法上之目的犯，須意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日為構成要件，故行為人有無避免徵集之意圖，應於判決內詳予論敍，原判決於事實欄載稱上訴人意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集而無故逾入營期限五日，然上訴人主觀上何以有避免常備兵徵集之意圖，未於判決理由欄內詳予論敍，有理由不備之違誤。㈡有罪之判決書，應於理由內記載其依刑法第五十七條所列事項加以審酌，以為科刑輕重量定之情形，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文；依卷內資料，上訴人係原住民，成長於破碎家庭，八十七年五月八日離家出外工作，未與家人聯繫，其父高世彬於同年月十五日收受本件徵集令後，已無法轉告上訴人，事實上上訴人無法獲悉應徵召之確切日期，致逾入營期限五日，其情可憫，原判決未審酌上情，而僅於理由欄載稱：「審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後之態度等一切情狀」云云，僅為抽象之說明，未具體說明各該事項之具體情形，亦有疏略。應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭