最高法院九十一年度台非字第二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月十

九日第二審聲請更定其刑確定裁定（八十八年度抗字第一一七號，聲請案號：台灣台

南地方法院檢察署八十八年度執聲字第一四一號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：按判決適用法則不當者，為違背法令。又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以前受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，必假釋期滿未經撤銷，而於五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始得構成累犯。本件受刑人甲○○曾於民國七十九年間犯恐嚇罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年六月確定，執行期間為八十一年四月十五日至八十二年二月六日（台灣台南地方法院檢察署八十一年度執助字第三一六號）。另於八十年間犯詐欺罪，經台灣台南地方法院判處罰金四千元，如易服勞役以三十元折算一日，自八十二年二月七日起至八十二年六月十九日止，執行易服勞役（台灣台南地方法院檢察署八十一年度罰執字第二五六五號執行）。又犯強盜、恐嚇、殺人未遂及偽造文書等罪，經分別判處有期徒刑五年四月、一年二月、五年六月、四月確定，應執行有期徒刑十年八月，執行期間自八十二年六月二十日起，至九十三年二月九日止（台灣台南地方法院檢察署八十三年執更字第一一一六號）。嗣有期徒刑一年六月與有期徒刑十年八月合併執行有期徒刑十二年二月，刑期自八十一年四月十五日起至九十三年二月九日止（台灣台南地方法院檢察署八十五年執聲字第九三五號）。於八十五年五月二十一日假釋出獄，刑期應至九十三年一月二十二日（縮短刑期），應至此時始為假釋期滿。其在假釋期間內，於八十七年一月二十七日犯偽造署押罪，經台灣台南地方法院八十七年度訴字第九○○號判處有期徒刑四月確定。嗣該法院於八十八年二月二十三日八十八年度以聲字第三○三號裁定，以該受刑人於七十九年間所犯前開恐嚇案件所處有期徒刑一年六月，已於八十二年二月六日執行完畢，其所犯前開偽造署押罪，係屬累犯，更定其刑為有期徒刑六月。查受刑人既係在假釋期中犯罪，依上開說明，並非累犯，台灣台南地方法院以累犯之規定更定其刑之裁定，顯然有不適用法則之違背法令。受刑人提起抗告，乃台灣高等法院台南分院竟以裁定駁回其抗告，亦有裁定不適用法則之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟等語。

本院按刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，故累犯之成立，須以前受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。而所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，必假釋期滿未經撤銷，而於五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始得構成累犯。本件被告即受刑人甲○○曾於七十九年間犯恐嚇罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年六月確定，執行期間為八十一年四月十五日至八十二年二月六日（台灣台南地方法院檢察署八十一年度執助字第三一六號）。另於八十年間犯詐欺罪，經台灣台南地方法院判處罰金四千元，如易服勞役以三十元折算一日，自八十二年二月七日起至八十二年六月十九日止，執行易服勞役（台灣台南地方法院檢察署八十一年度罰執字第二五六五號執行）。又犯強盜、恐嚇、殺人未遂及偽造文書等罪，經分別判處有期徒刑五年四月、一年二月、五年六月、四月確定，應執行有期徒刑十年八月，執行期間自八十二年六月二十日起，至九十三年二月九日止（台灣台南地方法院檢察署八十三年執更字第一一一六號）。嗣有期徒刑一年六月與有期徒刑十年八月合併執行有期徒刑十二年二月，刑期自八十一年四月十五日起至九十三年二月九日止（台灣台南地方法院檢察署八十五年執聲字第九三五號卷內所附交付保護管束名冊）。於八十五年五月二十一日假釋出獄，刑期應至九十三年一月二十二日（縮短刑期），應至此時始為假釋期滿。其在假釋期間內，於八十七年一月二十七日犯偽造署押罪，經台灣台南地方法院八十七年度訴字第九○○號判處有期徒刑四月確定，依上開說明，自不構成累犯，乃台灣台南地方法院於該偽造文書罪確定並經檢察官聲請後，竟以被告於七十九年間所犯之恐嚇案件所處有期徒刑一年六月，已於八十二年二月六日執行完畢，其所犯前開偽造文書罪，係屬累犯，因而更定其刑為有期徒刑六月（該院八十八年度聲字第三○三號裁定），被告不服，提起抗告，亦經台灣高等法院台南分院裁定駁回其抗告，則原裁定即有不適用法則之違法，案經確定，且於被告不利，爰將原裁定及第一審裁定撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭