最高法院九十一年度台非字第二五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二五三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院彰化簡易庭中華

民國八十八年十月三十日第一審確定刑事簡易判決（八十八年度彰簡字第四四一號，

起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵緝字第三九○號），認為部分違法

，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。本件被告甲○○前於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三月，於同年七月五日執行完畢。有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於八十九年度執字第三四五號卷可稽。本件被告犯罪之時間在八十八年二月二日前三日某時，係在前開有期徒刑執行完畢五年以內；應構成累犯。乃原判決竟未依累犯之規定，加重其刑，自有判決不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重其刑至二分之一；又裁判確定後發覺被告為累犯者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定更定其刑，刑法第四十八條、刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文，且裁定更定其刑之效力及於被告，故合於累犯更定其刑之條件者，自不得依非常救濟程序提起非常上訴，此為本院所持之見解，然刑法第四十八條但書規定：「刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限」，即發覺為累犯已在刑之執行完畢或赦免後，檢察官已無從聲請法院裁定更定其刑，為糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，自得提起非常上訴救濟之。本件被告甲○○曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三月，於同年七月五日執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於八十九年度執字第三四五號執行卷宗可稽，而本件被告施用第二級毒品之犯罪時間為：「八十八年二月二日前三日某時」，係在上開有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑之罪，應構成累犯，乃原判決未依累犯規定加重其刑，自有不適用法則之違法，案經確定，復經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月九日以彰檢榮執戊緝字第一二一五號通緝，緝獲於九十年六月二十四日執行完畢，有該檢察署彰檢朝執戊執緝二七六字第三二三二０號函附卷可稽，既已執行完畢，檢察官已無從聲請法院裁定更定其刑，非常上訴執以指摘原判決違背法令，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應將原判決未論以累犯並依法加重其刑至二分之一之違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭