最高法院九十一年度台非字第三一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第三一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十年六月五日第一審刑

事簡易確定判決（九十年度簡字第六二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十

九年度偵字第一八七九、一九五八、一九八九號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又電子遊戲場業管理條例第四條第二項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧及善良風俗，保障公共安全及國民身心健康所為之『誡命規範』。苟有違反該條之禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。故本條例之中央主管機關經濟部於八十九年四月十一日經八九商字第八九二○六三○三號函釋，稱：『未依規定辦妥營利事業登記證之電子遊戲場業者，不論其擺設機台是否為公告查禁，即屬違反電子遊戲場業管理條例第十五條未經登記禁止營業之規定，當適用同（條例）第二十二條規定處罰』之語，自亦係本此見解而為。足見原確定判決以被告所擺設之電子遊戲機係具有賭博之設計及裝置，認無電子遊戲場業管理條例相關規範之適用云云，已有違誤（貴院九十年度台非字第二七六號判決要旨參照）。原判決既認定被告甲○○係擺放『動物柏青樂』電動賭博機具一台於同案被告柯秀蕎處（應係撞球店），公眾得出入之場所，供不特定人賭博財物。惟竟不依違反電子遊戲場業管理條例論處，反謂：依該條例第三條、第四條之規定觀之，電子遊戲場業應辦理營業登記者，應係指經營設置益智類、鋼珠類、娛樂類之電子遊戲場之電子遊戲機，供不特定人益智、娛樂之事業，方有同條例第十五條、第二十二條之適用，倘行為人所設置之電動機具，均為賭博性之電子遊戲機，則應視其行為是否構成刑法上之賭博罪而予論處，應無更依電子遊戲場業管理條例第二十二條處罰之餘地，本件被告賭博所使用之電動機具，其操縱結果具射倖性，以所得分數兌換現金，為賭博性電動機具，尚無電子遊戲場業管理條例之適用云云，核與上開說明不合，顯有適用法則不當之違法。案經判決確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定：「經營電子遊戲業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。」；第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」；第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」。故未依同條例第八條申請設立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。而「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」，同條例第二十二條定有明文。再同條例第四條第二項規定：電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧及善良風俗，保障公共安全及國民身心健康所為之「誡命規範」。苟有違反該條之禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無該條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自施設具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。故本條例之中央主管機關經濟部於八十九年四月十一日經八九商字第八九二○六三○三號函釋，稱：「未依規定辦妥營利事業登記證之電子遊戲場業者，不論其擺設機台是否為公告查禁，即屬違反電子遊戲場業管理條例第十五條未經登記禁止營業之規定，當適用同（條例）第二十二條規定處罰。」之語，自係本此見解而為。本件確定判決認定被告甲○○於八十九年六月間擺設「動物柏青樂」電動賭博機一台於未依電子遊戲場業管理規定辦理營利事業登記之同案被告柯秀蕎處（係撞球店），公眾得出入之場所，提供至店內消費之客人賭博財物之事實，僅論以刑法第二百六十七條之常業賭博罪刑，而謂電子遊戲場業應辦理營業登記者，係指經營設置益智類、鋼珠類、娛樂類之電子遊戲機，供不特定人「益智娛樂」之營利事業，方有電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之適用，被告賭博所使用之電動機具，為賭博性電動機具，尚無該條例之適用云云，乃未依牽連犯關係，並論以電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，殊有判決不適用法則之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將上揭違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭