最高法院九十二年度台上字第四五○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四五○○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○LUU

　　　　　　　　　　　　男西元

　　　　　　　　　　　　護照號

　　　　　　　　　　　　服務於台灣省基隆市○○路三五一之七號金鴻三號漁船

　　　　　　　　　　　　在押

右上訴人等因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月五日

第二審判決（九十二年度上訴字第一一五○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署

九十一年度偵字第三六二三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○（LUU XUAN NHUNG）係越南國籍人，於民國九十年十月受僱於基隆籍「金鴻三號」漁船擔任漁工工作；趙朝國係大陸地區人民，於九十一年八月間，受僱於「新福榮十六號」漁船擔任漁工。九十一年九月二十一日凌晨一時許，被告在基隆市長潭里漁港之「金鴻三號」漁船內，耳聞停泊於同一漁港之「順東發十六號」漁船所聘僱之越南籍漁工「阿山」（NGUYEN THANA SON）、「阿水」

（NGUYEN XUAN THUY）兄弟，與該船聘僱之大陸漁工發生衝突，遂於同日凌晨一時二十分許，與越南籍漁工「阿進」（NGUYEN VAN HANH ）、「阿德」前往「順東發十六號漁船」探視「阿山」、「阿水」。嗣被告等人欲經由「順東發十六號」旁之「永取二十六號」漁船登岸離去時，出言質問「永取二十六號」漁船之大陸漁工為何毆打「阿山」，致與該船多位不知名之大陸漁工發生口角衝突，被告並以類似刀子之器械揮舞，大陸漁工不滿，聚集追趕，被告乘隙逃逸，大陸漁工紛紛欲返回所屬漁船。詎被告逃離後，因不甘受辱，氣憤難消，拾起鏽蝕之鐵條二支，與其他越南漁工二人，折返向大陸漁工表示「來呀！來呀！」而為挑釁，趙朝國見狀即持鐵剷率先追逐，其餘大陸漁工約一、二十人則分持不詳器物尾隨身後，追逐數十公尺後，被告一人落單，見趙朝國等人接近，在此緊急危難情況，其知悉以鐵條擲人，會造成傷害之結果，為求脫身，雖無殺人故意，仍基於傷害之犯意，將所持直徑約一點三公分、長約五十九公分、兩端尖銳之鐵條，向距離約六、七公尺處之趙朝國奮力拋射，避難過當，致該鐵條自趙朝國左顳部耳上方射入其頭部，深度達八公分，趙朝國因而受有腦部穿刺傷之傷害，經送醫後於同日三時三十分許因傷重不治死亡等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處被告傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決理由中論述：「凡行為人自己故意引起危險，如其本意在憑藉緊急避難而實行犯罪者，則其挑逗行為原為實施犯罪計畫之一部分，自不得為緊急避難」

，復以「被告返回爭執現場附近，僅僅大聲叫囂，無實害之行為，迨見大陸漁工追來，不敢挺身而鬥，隨即拔腿就跑，欲逃離現場，業如前述，是其挑釁之行為，非屬其犯罪之計畫」（見原判決第十一頁末行至次頁第四行），資為其憑以認定被告係處於緊急危難狀態，為求脫身，始向趙朝國拋射鐵條，故屬避難過當並依法減輕其刑之論據。惟被告在手持鐵條第二次挑釁前，既已先持刀械與大陸漁工理論，並揮動刀械，嗣雙方發生追逐，而大陸漁工聚集人數遠較被告糾合之越南漁工人數為眾，乃各自退去後，被告竟又立即持兩支尖銳鐵條再度挑釁，手中揮舞鐵條，口喊「來呀、來呀」

，則基於數分鐘前甫發生之衝突挑釁經驗，被告決定再次前往叫囂時，能否謂其就大陸漁工勢必又再聚集較多人數追逐對抗，仍無預見？及其茍面對此一可得預見之結果，仍於遭追逐中順勢朝對方擲出該尖銳之鐵條，終而擊中對方，則其雙手各持鐵條故為第二次挑釁，是否仍可謂非屬其實施擲出鐵條傷人之犯罪計畫內部分行為？即均不無研求餘地。被告甫先持刀械挑釁，對人揮舞，於遭人數較多之對方追逐未果各自散去後，旋又再持尖銳鐵條前往叫囂挑釁，其主觀意圖為何，即與被告是否故意引起危險，用以憑藉緊急避難而實施犯罪之認定，至有關係，原審就此未詳加勾稽審認，遽謂被告「迨見大陸漁工追來，不敢挺身而鬥，隨即拔腿就跑，欲逃離現場……是其挑釁之行為，非屬其犯罪之計畫」，而認被告所為係避難過當云云，自嫌速斷。再者，刑法第二十四條第一項前段緊急避難，以因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為為要件，所謂不得已之行為，即其行為之取捨，只此一方，毫無選擇餘地，或選擇之可能性者而言。如緊急危難發生之際，尚有其他方法可以避免自己或他人權益之危害者，即難謂為不得已。原判決就被告持鐵條向趙朝國拋射，是否為避免遭趙朝國等大陸漁工追打傷害之緊急迫切狀態下，別無其他方法可行之不得已行為，事實欄並未認定記載，理由中復論述被告「一時情急才以鐵條朝追逐在後之大陸漁工拋擲」、「被告係於情急之下，拋擲其手上之鐵條後立刻逃逸」（見原判決第十頁第十六至十八行）」、「此際，被告可以揮動手中二支鐵條以暫時阻擋追兵，且戰且退，或一邊以鐵條揮舞，一邊向越南漁工求援」云云（見原判決第十二頁第十一至十三行），似又謂被告仍可以其他方法阻擋大陸漁工之追逐，其拋擲鐵條係因一時情急而非別無其他方法可行之不得已行為，則其認被告可主張緊急避難，即非允洽。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與適用法令有關之重要事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。又刑法上之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，而所謂能預見，乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死之罪，係因犯傷害罪之基本犯罪行為，因而發生原所不預期但得預見之死亡加重結果；而傷害之原因與死亡之結果間並須有相當因果關係之存在，始得成立。則此項構成要件有關之事實，自均應詳加認定明確記載，始足資為論科之依據。原判決對於被告持鐵條向趙朝國拋射，致該鐵條自趙朝國左顳部耳上方射入其頭部，深度達八公分，而受有腦部穿刺傷，能否預見死亡結果發生之要件，於事實中並未認定記載，理由中復未說明論述，則其遽論被告以傷害致人於死之罪，自失其依據，難謂適法。㈢、原判決事實欄認定被告向趙朝國拋射鐵條，「致該鐵條自趙朝國左顳部耳上方射入其頭部，深度達八公分，趙朝國因而受有腦部穿刺傷之傷害」（見原判決第二頁第十六至十七行），理由中則記載「被害人因頭部遭鐵條刺創，造成左顳部耳上方頭皮穿刺裂傷一‧五〤一‧八公分，位於左耳道向上四‧五公分，左耳道向後一公分，左顳部頭皮下及左顳肌局部出血。左顳骨外板缺損一‧八〤一‧四公分，左顳骨內板缺損二‧一〤一‧四公分，為向前錐狀缺損。大腦左顳葉皮質及實質均破損，形成腔洞，止於中線附近腦室，深度約八公分」（見原判決第九頁末五行）。其事實之認定與理由之論述，自屬不相適合。又事實欄記載被告基於傷害之犯意，將所持直徑約一點三公分、長約五十九公分、兩端尖銳之鐵條，向距離約「六、七公尺」處之趙朝國奮力拋射（見原判決第二頁第十五至十六行）；然理由中則說明被告見追兵僅距「五、六公尺，或七、八公尺」，恐遭追及，將受皮肉之痛，為阻擋追兵，乃向後擲出手中尖銳鐵條（見原判決第九頁第五至七行），其事實記載與理由說明亦屬歧異，同有判決理由矛盾之可議。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ