最高法院九十二年度台上字第六八三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六八三四號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　︵另案在台灣台北監獄執行中︶

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年

八月一日第二審判決︵九十一年度上訴字第三四一三號，起訴案號：台灣新竹地方法

院檢察署八十九年度偵字第二七五三、三二八四號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

甲、撤銷部分：本件原判決認定：上訴人甲○○於民國︵下同︶八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月確定，於八十七年三月四日易科罰金執行完畢。上訴人乙○○基於意圖營利之概括犯意，於八十九年五月五日左右，在高雄某處以不詳之價格向不詳姓名年籍之人購得數量不詳之第二級毒品安非他命後，即積極尋找買主將之出售牟利，恐出售時親自交付買主有被逮捕之危險，遂囑託知情之甲○○出面為其交貨。甲○○因積欠乙○○債務未還，在乙○○之要求下，基於幫助販賣安非他命之概括犯意，先於八十九年五月九日晚上七時許，由乙○○以申請名義人為劉邦漢之0000000000號行動電話門號撥打甲○○行動電話0000000000號與甲○○聯絡，甲○○即依乙○○之指示前往乙○○上開住處拿取大約半兩︵約十六公克︶之安非他命︵乙○○擬以新台幣〔下同〕一萬二千元左右之價格出售︶，並於該日晚上八、九時許前往新竹市建功國小前，將之交付予不詳姓名年籍之買主，並依乙○○之指示，向該名男子收取六千元貨款後，再轉交給乙○○；八十九年五月十三日晚上九時許，乙○○以不詳號碼之電話撥打至甲○○住處︵0000000號︶，甲○○承前幫助販賣之概括犯意，依乙○○之指示復前往乙○○上開住處拿取大約半兩之安非他命︵乙○○擬出售之價格同上︶，再度前往新竹市建功國小前，將之交付予另一不詳姓名年籍之買主︵本次甲○○未代乙○○收取貨款︶。嗣乙○○將申請名義人為鮑祥龍之0000000000號行動電話門號交予甲○○使用，於八十九年五月十五日晚上八時左右，乙○○以上開0000000000號行動電話門號撥打0000000000號與甲○○聯絡，甲○○復承前幫助販賣之概括犯意，依乙○○之指示前往乙○○上開住處拿取安非他命三包︵合計淨重五一點九三公克，包裝重一點七一公克︶，乙○○並囑甲○○搭計程車將之攜往新竹市○○街長青汽車賓館交易，並收取貨款四萬八千元。嗣甲○○於當日晚上十時三十分許抵達﹁長青汽車賓館﹂前正準備交付安非他命予不詳姓名年籍之買主時，為警當場逮捕，扣得上開安非他命三包，而該名不詳姓名年籍之男子則乘隙逃逸。嗣由甲○○帶同警方至乙○○上開住處查獲乙○○，並在該處天花板內扣得安非他命九包︵合計淨重二四○點七九公克︶等情。因而撤銷第一審關於諭知乙○○違反毒品危害防制條例及甲○○均無罪部分之判決，改判論處上訴人乙○○連續販賣第二級毒品及甲○○連續幫助販賣第二級毒品︵累犯︶罪刑，固非無見。

惟查：一、以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞。是以現行︵九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行︶刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：﹁被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。﹂修正前同條項規定：﹁被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。﹂其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

又以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞，故共同被告之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白之真實性，始得採為斷罪之依據。原判決事實欄記載乙○○於八十九年五月十三日晚上九時許，以不詳號碼之電話撥打至甲○○住處，指示具幫助販賣第二級毒品犯意之甲○○，前往其住處拿取大約半兩之安非他命至新竹市建功國小前，交付另一不詳姓名年籍之買主等情；依其理由之論斷，無非係依據同案被告甲○○於檢察官訊問時之供述，資為認定乙○○有該次販賣安非他命犯行之依據。然甲○○所為該部分之供述，究竟有何其他證據足為補強，以擔保其供述之真實性，而得執為認定乙○○與甲○○均有該部分犯行之論罪依據，並未臻詳明，原判決未予說明論敘，自嫌理由不備。二、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯︵本院四十九年台上字第七七號判例意旨參照︶。即以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。依原判決事實之認定，甲○○明知乙○○囑其交付之物品為安非他命，仍基於幫助販賣之概括犯意，依乙○○之電話指示，攜帶安非他命前往交付不詳姓名之買主並收取款項或未收取款項，或準備交付即為警查獲等情；準此，甲○○縱僅具幫助之犯意，其對於乙○○販賣安非他命犯行，參與其中交付安非他命予買主及向買主收取價款之行為，此部分行為何以非屬參與販賣安非他命構成犯罪事實之一部，而僅為該犯罪之構成要件以外之行為，非無推求之餘地。原判決未遑詳酌及此，其理由謂甲○○雖出面交付毒品予他人並偶爾代收款項交予乙○○，既未自乙○○處分得任何利益，復無以之營利之意圖，自難認其所為係實施販賣構成要件之行為，應認其係出於為他人犯罪之意思而實施構成要件以外之行為，而成立毒品危害防制條例第四條第二項及第五項之販賣第二級毒品既遂或未遂罪之幫助犯云云，亦嫌欠當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○販賣第二級毒品及甲○○部分均有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人乙○○收受贓物部分，原審係依刑法第三百四十九條第一項論處罪刑，查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，該上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ