最高法院九十二年度台上字第七０九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七０九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鍾毓理律師

　　　　　　　　吳旭洲律師

右上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十二日第二審更審判

決（九十年度上更㈠字第六二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度

偵字第一九七九六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續公務員對於入款，明知不應徵收而徵收罪刑（有期徒刑一年六月，緩刑四年），已敘明所憑證據及認定理由。對於上訴人僅供承曾告知原判決附表一所示之廠商及個人有關同附表所示之機關、團體及學校需款建設之事實，而矢口否認有何不法之所辯，均不足採信，並已依據卷內證據資料，逐一指駁。且敘明一審法院調查時，證人方建清初證稱依上訴人指示匯款入樹林文教基金會籌備處，因未書全銜致未匯入，事後因不願得罪上訴人，把錢捐給龍舟協會。嗣改稱捐款與無損害公共設施證明無關；證人王國城、陳國松、王得時、洪清相證述係自願樂捐，與渠等於法務部調查局台北縣調查站調查時及偵查中所證係在迫不得已之情形下始為捐款之語不符；原審調查中證人黃金山、施錫楨、許慶文所為異於一審偵、審時之所證，或稱沒說不願捐款，或謂沒說不捐就不發證明云云，顯係事後迴護上訴人或避就之詞，亦均不足採。另說明台北縣樹林鎮鎮民代表會第十五屆第三次定期大會雖通過「台北縣樹林鎮○○道路維護臨時收費辦法」，但該辦法係以建屋總樓板面積每平方公尺新台幣（下同）一百元計徵，與原判決附表二所示證人所證約略每戶一萬元計算之方式不同。且上訴人於原判決附表一所載犯行，均在該收費辦法通過之前，該收費辦法之通過，尚不足為上訴人行為合法之依據，綦詳。

所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在一、二審所辯陳詞，否認犯罪，就事實審法院採證認事之職權行使及判決理由已詳加說明之事項，指摘其有違背證據法則及經驗法則之違法，核與法律規定得為上訴第三審理由，不相適合。至上訴意旨另指建築法第六十八條第一項規定「承造人在建築物施工中，不得損及道路、溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。」及當時之台灣省建築管理規則第三十二條規定「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫椿等公共設施或公有建築物修復，並將損壞之街道樹補植，私設道路路面舖設完竣；搭建之圍籬、遮板、鷹架工棚、樣品物及須拆除之舊有建築物拆除完竣，清理一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照。前項公共設施及公有建築物之修復，起造人或承造人得以繳納代金方式由縣市主管機關或有關主管機關於繳納代金之日起一個月內代為修復。」暨台北縣政府依上揭授權規定，於六十七年九月二十二日頒布「防止營建工程造成髒亂應行注意事項」第五項規定「為配合清除髒亂，及維護公共設施之完整，申請建築物使用執照前，應先向該管鄉鎮市公所申請發給未損壞公共設施證明，如自願委託該管鄉鎮市公所代為修復者，並應繳清所需費用，附有上項證明及收據，始發給使用執照。」是本件廠商、個人之捐款其性質上並非租稅，而係建造人、承造人之修復義務。此項義務非屬租稅公權力之強制措施，而應類似屬民法賠償責任，原判決引用刑法第一百二十九條違法徵收罪論斷上訴人，顯然有誤。又規費法已於九十一年十二月十一日公布施行，依該法第三條規定鄉鎮市公所為規費主管機關。規費法之制定就某種程度言，亦屬對於接受廠商及個人捐款行為予以除罪化之認定。本件廠商、個人之捐款，其性質上類似規費。而規費法既賦予鄉鎮市公所徵收規費之權利，對於上訴人有利，原判決漏未審酌，有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款已受請求之事項未予判決之當然違背法令一節。查建築物之起造人或承造人如出於自願，固可以繳付代金方式，由建築物之該管鄉鎮市公所代為修復其施工中所損壞之公共設施及消除髒亂，以維護公共設施之完整。則所繳付代金之數目，自應依建築物之起造人或承造人所承諾於施工期間之維護標準與責任，就該建築物施工中所損壞之公共設施及清除髒亂所需費用予以評估計算。且所收取之代金，務必使用於修復施工中所損壞之公共設施及清除髒亂等費用，並不得挪用。原判決附表一所示之廠商、個人即建築物之起造人或承造人均非出於自願以繳付代金方式，由鎮公所代為修復其施工中所損壞之公共設施及清除髒亂，原判決已於理由內詳加說明。又上述之廠商、個人均未於建築物施工前申報核准，承諾施工期間之維護與責任，即無繳付代金之義務，該鎮公所自無收取之權利。上訴人之行為，原判決依刑法第一百二十九條第一項規定論斷，於法並無違誤。尤不得以原判決適用司法院三十五年十一月十五日院解字第三二九七號解釋資為判決基礎，與本院相關判例意旨不盡符合，執為適法之上訴第三審理由。而規費法之公布與本件無關，以原判決附表一所示之款項類似該法所定應徵收規費，執以指摘其有上述之違法，不無誤會，自亦不得為適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｂ