最高法院九十二年度台上字第二八○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二八○五號

上訴人

甲○○

　　原　　　審

　　義務辯護人　李弘仁律師

右上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月三十日第二審判

決（八十九年度上訴字第二四六二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年

度偵字第六七七三號），由原審辯護人為上訴人利益提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠依上訴人甲○○於警訊及偵查中之陳述，其縱有分裝汽油瓶之行為，亦僅係幫忙將汽油倒入啤酒瓶內，並未以碎毛巾塞入，且事前根本不知乙○○作汽油瓶之用途，難認其二人有犯意之聯絡，又被害人林有財、張景雄、黃清輝均非現場見聞之人，其三人陳述依法不得作為證據，且其三人對投擲汽油瓶人之特徵，投擲方法等陳述均有不同而有瑕疵，且並未見到另一人有下車情形，顯然上訴人並無下車察看地形之情事，原判決以推測方法認定上訴人有下車察看地形之行為，推認其與乙○○有犯意聯絡，顯違反證據法則及論理法則，又上訴人係北上找乙○○而暫住其家中，乙○○外出時，上訴人單獨留在屋內多所不便乃隨同外出，原判決認其與乙○○有犯意聯絡，亦顯違反經驗法則。㈡原判決認定乙○○三次投擲汽油之行為，僅第一次上訴人有下車，其餘二次，上訴人均未下車作任何行為，證人林有財、黃清輝、張景雄於偵審中亦未曾提及上訴人有下車查看等行為，由此亦足證乙○○之警訊自白，多有瑕疵而與事實不符，原判決採為認定事實之基礎，違背刑事訴訟法第一百五十六條之規定，既無證據證明上訴人與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，本應為無罪之認定，縱認上訴人有幫助分裝汽油瓶之行為，乃縱火前之預備行為，祇能成立刑法第一百七十三條第四項之預備犯，原審論以第一百七十三條第三項第一項之共同正犯，對上訴人之抗辯未於判決理由中說明，亦有理由不備之違法等語。

惟查原判決認定上訴人甲○○有事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同連續放火燒燬現有人所在之建築物未遂累犯罪刑之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人於偵查及一審審理中供認有隨同乙○○至加油站買汽油回來，幫同分裝汽油於啤酒空瓶，由乙○○以毛巾塞住啤酒瓶，及其知悉乙○○欲向綽號阿猴者投擲汽油瓶報復仍隨同前往，並於第一次有下車查看等情之陳述，乙○○於警訊及偵查中之供述，被害人林有財、黃清輝、張景雄於警訊之指證，佐以扣案打火機一個、碎毛巾布條二條、加油站收銀機發票一張及卷附現場起火照片八張等事證，為其論罪之基礎，並敘明：依乙○○於檢察官偵查中供稱：甲○○知道我要尋仇，幫忙作汽油彈等語，參酌甲○○參與之程度，顯見甲○○知悉乙○○製造汽油瓶係為丟擲「阿猴」予以報復而參與並隨同在側，乙○○嗣後改稱：縱火之事皆其所為，甲○○不知情亦未共同製造汽油瓶等語，係事後迴護之詞，不足採信。被害人林有財、黃清輝及張景雄三人於警訊時雖未提及有看見甲○○下車查看或縱火之行為，此係因甲○○下車時間甚短，被害人遭縱火時又在屋內，不一定會發覺甲○○有下車之舉（指乙○○第一次投擲汽油瓶時），自不能執此作為有利於上訴人之證據。上訴人於原審辯稱：伊不知情，未共同製造汽油瓶，更未參與放火等語，係卸責之詞，委無足採等理由綦詳。又按乙○○於警訊時雖供稱其先後三次投擲汽油彈時，二人（指伊及甲○○）均有下車等語，惟其於檢察官偵查中已明確供稱：甲○○幫同伊將汽油分裝到啤酒瓶裏，由伊將毛巾塞住啤酒瓶，伊邊做邊跟甲○○說，侯恐嚇伊，跟伊吵過架，甲○○知道伊要投汽油彈報復侯，由伊開車到侯經常去的地方，到了龍祥撞球場，伊要甲○○下去看有沒有人，江說有人在該處，伊就下車往沒有人的地方投擲汽油彈，然後就開車走了，在娛樂、亞運撞球場，分別點火投擲汽油彈而江始終在車內等語（見偵查卷第十頁），原審以乙○○於警訊及檢察官偵查中供述之基本事實相符，惟以在偵查中之供述較為明確，而採為認定事實之基礎，並論定上訴人與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以連續放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪之共同正犯，自核無不合。

被害人林有財、黃清輝、張景雄於警訊之指證，係各就伊等見聞之事實而為證述，亦難遽指其三人證述係屬傳聞之詞，不得作為證據。綜上所述，核難遽指原判決有違背經驗法則、論理法則、違背刑事訴訟法第一百五十六條或理由不備之違誤。其餘上訴意旨徒憑己見就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭