最高法院九十二年度台上字第二八一０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二八一０號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月八

日第二審判決（八十八年度上訴字第二三八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察

署八十八年度偵字第一三０四０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、刑法第二百三十一條於民國八十八年四月二十一日修正公布施行，經比較後，以修正前之法律較有利於上訴人等，上訴人等之犯罪時間起於八十八年一月間，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之法律，原判決竟適用修正後之刑法第二百三十一條第二項論處上訴人等罪刑，自有判決適用法則不當之違法。㈡、修正前之常業意圖營利而引誘容留婦女與人為姦淫罪，須引誘容留之婦女為良家婦女，原審未調查店內所容留之女子，是否均為良家婦女，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、乙○○係以在台中市北屯區東光市場賣衣服為業，並賴此維生；本件警員查獲時，乙○○並不在店內，且警員制作之警訊調查筆錄，亦記載乙○○之職業為商，足見乙○○並非以「新愛三蒸氣泡沫浴」為維生之職業，原判決論以常業罪，自有判決適用法則不當之違法。㈣、「新愛三蒸氣泡沫浴」之負責人為乙○○，至甲○○、丁○○、丙○○三人，僅係員工，對店內之女子與客人為性交姦淫之事均不知情，彼等三人究竟如何與乙○○成立共同正犯，原判決未予說明其認定之理由，遽以共同正犯論處罪刑，自有判決理由不備及適用法則不當之違法云云。

惟查：㈠、常業犯、連續犯、繼續犯等跨越一段期間之犯罪，其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，但其行為既跨越實施至新法施行之後，即無行為後法律變更之可言，應依新法處斷，無適用刑法第二條第一項但書之餘地。查刑法第二百三十一條係於八十八年四月二十一日修正公布施行，而上訴人等之犯罪行為，無論起於公訴人所指之八十八年一月，抑或起於原判決認定之八十八年五月初，因其犯罪之終了時係於八十八年五月二十八日，即在新法修正之後，依上開說明，無適用刑法第二條第一項但書之餘地。從而原判決未適用刑法第二條第一項但書，而依新法處刑，並無判決不適用法則或適用不當之違法情事。㈡、當事人固得聲請調查證據，但所聲請調查之證據須與待證事實有重要關係，並確為認事用法之基礎，且有調查之必要者，始足當之。

刑法第二百三十一條於八十八年四月二十一日修正公布施行，該條修正後，法條內關於引誘、容留或媒介之女子，不以良家婦女為要件。原判決既認定上訴人等應適用修正後之新法，則所容留之女子，不以良家婦女為要件，故原審不予調查上訴人等容留之女子是否為良家婦女，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈢、刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成。乙○○經營「新愛三蒸氣泡沫浴」，僱用有犯意聯絡之甲○○、丁○○、丙○○，分別擔任櫃台收款、記帳、看守把風、招攬男客等工作，而容留黃○蓉、彭○琇、王陳○霙、梁○鳳、詹○鳳、陳○亭等女子，在該店內為男客洗澡、按摩，並與男客為性交之行為，並以此為業，賴以維生等情，原判決已說明論斷之理由。故乙○○縱另有他行業，仍無礙其常業犯之成立，原判決並無適用法則不當之違法情形存在。㈣、「新愛三蒸氣泡沫浴」之負責人為乙○○，而甲○○、丁○○、丙○○三人，固為員工，但原判決依憑上訴人等之部分供詞，參酌「新愛三蒸氣泡沫浴」之女子黃○蓉、彭○琇、王陳○霙、梁○鳳、詹○鳳、陳○亭之證詞，男客陳志欽、李清萬、李○福之證詞等證據，綜合判斷，說明彼等與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之理由，並無判決理由不備之違法情事。又上訴人等既為共同正犯，原判決論處刑法第二百三十一條第二項之常業犯罪刑，即無適用法則不當之違法可言。上訴意旨所指摘原判決違法事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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