最高法院九十二年度台上字第五三二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五三二四號

上訴人

甲 ○ ○

　　　　　　　︵即郭茂東︶

右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月二十七日第二審判

決︵八十九年度上訴字第四四六０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年

度偵字第一三九六七號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○︵原名郭茂東︶上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第一百條之一第一項前段規定﹁訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影﹂；同法第一百條之二規定﹁本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。﹂。上訴人既對警訊筆錄之真實性質疑，原審未調閱警訊筆錄，究明真相，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決依憑上訴人於警訊之供詞，參酌證人李光臨、劉德發、余璍英︵原判決誤載為余華英︶、林斐偵、林志忠、簡文傑、駱鴻璋︵原判決誤載為駱鴻章︶於警訊之證詞，及扣案之帳冊二本，資為論罪之證據。然警訊筆錄既未錄音，應無證據能力，則上訴人於警訊之供詞，及證人李光臨、劉德發、余璍英、林斐偵、林志忠、簡文傑、駱鴻璋於警訊之證詞，均不得採為論罪之證據；至於扣案之帳冊，亦無從得悉利息之多寡，更不足以認定係乘他人急迫、輕率或無經驗，而貸以款項，故原判決有採證違法及判決不適用法則之違誤。㈢、上訴人平日與妻共同擺攤販賣檳榔，月入約新台幣︵下同︶五萬元，並兼駕駛計程車，縱有貸款與他人，亦非賴此維生，則原判決論以上訴人常業重利罪刑，自有判決適用法則不當之違法云云。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定﹁筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據﹂。惟查承辦警員王仁尊於第一審證稱警訊筆錄是在偵七隊製作，有無錄音，已忘記，當時向上訴人借款之人講借三萬元，先扣三千元不等，上訴人亦承認貸款先扣利息之事，並稱已賺十萬元云云︵見第一審卷第三十五頁︶。上訴人於第一審對警員王仁尊之上開證詞，不僅未予否認，復供稱﹁當時警員跟我講沒事，叫我簽字就回去，我大約看了一下就簽字，警察問我說大概賺多少錢，我說大概賺了十萬元，警察當時沒有刑求我及威脅我﹂等語︵見第一審卷第五十五頁︶；且上訴人於檢察官偵訊時亦供稱﹁我有借錢給人家，但都是好朋友，有的借六千元、一萬元、三萬元，借六千元的，每月給六百元利息，借一萬元的，每月給六、七百元利息，借三萬元的，每月給三千元或二千元利息，自八十七年十二月起開始借錢給人家，至今約賺十萬元﹂︵見偵查卷第一０五頁反面︶。是上訴人於警訊既無受刑求，其筆錄復依其所述據實記載，經上訴人閱後始簽名，所述內容又與檢察官偵訊時所供大致相符，自無再調閱警訊錄音帶之必要，則原審未調閱警訊錄音帶，尚與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。

㈡、刑事訴訟法第一百條之一第一項前段規定﹁訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影﹂；同法第一百條之二規定﹁本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。﹂。依此規定，僅訊問被告應錄音；而訊問證人，則無必須錄音之規定。證人李光臨、劉德發、余璍英、林斐偵、林志忠、簡文傑、駱鴻璋於警訊之證詞，全依渠等所述據實製作警訊筆錄，已經承辦警員王仁尊、柯振孟、朱瑞明、鄭盈蒼分別於第一審證述明確︵見第一審卷第八十一至八十三頁︶，並經李光臨等上述證人於偵審中供認有向上訴人貸款屬實。原判決依憑上開證人於警訊之證詞，參酌查扣之帳冊等證據，認定上訴人自八十七年十二月初起，至八十八年六月中，乘他人急迫之際，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，採證並無違法，亦無判決不適用法則之情形存在。㈢、刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成。原判決並以常業犯僅須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，說明上訴人自八十七年十二月初起，至八十八年六月中有貸放款項而獲重利之事實，足認其恃此重利，賴以維生。從而，原判決論以上訴人常業重利罪，即無適用法則不當之違法可言。上訴意旨所指摘原判決違法事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭