最高法院九十二年度台上字第六０七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六０七一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

洪崇欽律師

被告

乙○○

　　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七

月二十三日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第一二０號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十八年度偵字第九三四六、一九一五三號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

關於發回部分（即甲○○部分）：本件原判決將第一審關於諭知上訴人即被告甲○○無罪之判決撤銷，改判依牽連犯關係論處被告依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（緩刑四年），固非無見。

惟查：㈠、現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，為結果犯，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益為要件。原判決事實欄雖記載乙○○因被告之協助，使其所有坐落豐原市○○段一七六號土地上面之二層違章建物一棟，得以取得完工證明，據以向台中縣稅捐稽徵處登記合法房屋稅籍及申請修理廠合法營業使用，免因建築法第八十六條規定遭裁罰、拆除及勒令停用而無法維持每月平均約十餘萬元（新台幣，下同）之收入，因而獲得五萬元以上之利益等情。但對於此項利益是否屬「不法利益」，並未明白認定詳細記載，已不足為適用法律之依據；且乙○○之違章建物若未遭拆除及勒令停用，是否每月確有平均約十餘萬元之收入？其中何以有五萬元以上之不法利益？原審未詳加調查說明，遽依乙○○在法務部調查局台中縣調查站之供述，認定被告之犯罪事實，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。㈡、原判決事實欄內並未認定乙○○何時在台中縣豐原市○○段一七六號上面建有二層違章建築一棟，則其理由二㈡內記載乙○○於八十年六月間，已於豐原市○○段（原判決誤載博愛路）一七六號土地建有違章建築之理由，即失所依據。又原判決理由㈡⑵內既引述乙○○於調查機關供稱：「……故我於七十九年十二月間先行在同段一七六地號土地上搶蓋二層鐵架建物……並於八十年三月間完工。」等語，如果屬實，則與前載之八十年六月間已建有違章建築之時間不相一致。究竟實情如何，攸關被告有無在其職務上所掌之「建造執照審查表」公文書為不實登載，殊有查明審認之必要，原審未予查明，即行判決，自有可議。

㈢、刑法第五十九條之酌減其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。依原判決所載被告圖利乙○○之原因係乙○○之父親所有大筆土地遭公用徵收及使徵收作業能順利完成而已，此屬量刑輕重之標準，與其犯罪情狀在客觀上並非足以引起一般同情，則據此援用刑法第五十九條規定酌減其刑，用法亦屬失當。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決關於被告部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

關於駁回部分（即乙○○、丙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又對於被告量處二年以下有期徒刑者，是否認以暫不執行為適當予以宣告緩刑，乃屬審判上得依職權裁量之事項，非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由。本件原判決量處被告乙○○、丙○○各有期徒刑一年二月，並認其等所處之刑以暫不執行為適當，而依刑法第七十四條第一款規定，均予宣告緩刑四年，已敍明其理由甚詳，尚無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨就被告乙○○、丙○○部分，僅指摘原判決予以緩刑之宣告為不當，則依上開說明，此部分上訴所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭