最高法院九十二年度台上字第六一一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六一一五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高

等法院台南分院中華民國九十二年八月十九日第二審判決（九十

二年度上訴字第六八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署

九十一年度少連偵字第九０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○與少年Ａ１（民國七十三年十二月八日生，人別資料詳卷）、黃○銘（檢察官另案提起公訴）為友人，因黃○銘於九十一年六月二十九日，在台南市○○路某處，將其所有未經許可而持有，且具有殺傷力之改造手槍一把交被告保管。被告明知該把改造之手槍具有殺傷力，竟未經許可，自收受日起，持有約一週，始在台南市○○路某處，將該槍交予Ａ１。嗣於九十一年九月九日晚間八時二十五分許，劉○山（業經第一審判刑確定）持有該槍，與Ａ１相偕至台南市○○街○○○巷○○○弄○○號之網路咖啡店時，為警臨檢查獲等情。

因而撤銷第一審關於諭知被告無罪部分之判決，改判論被告以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣伍萬元；並諭知罰金如易服勞役之折算標準，固非無見。

惟按：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名變更程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴書所引用之法條或罪名而為判決，自應依上開規定踐行告知罪名變更之程序，以使被告有適時提出辯解及防禦之機會，方能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，其所踐行之訴訟程序即屬違法。查本件檢察官起訴之法條暨罪名為槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪；原判決依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條及罪名，論處被告以該條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。然並未依法踐行告知罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第二十四至三十二頁、第四十六至五十二頁）。揆諸上開說明，其所踐行之訴訟程序，難謂適法。

㈡、具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。原判決以被告未經許可持有之上開具有殺傷力之改造手槍，已於另案被告劉○山之判決中宣告沒收確定，而未依刑法第三十八條第一項第一款之規定為沒收之宣告，併有判決不適用法則之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；被告亦上訴表示不服，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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