最高法院九十二年度台上字第六一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六一二一號

上訴人

甲○○

右上訴人因重傷害未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月十一日

第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢

察署八十六年度偵字第二七一一五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前因妨害家庭案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十六年六月二十六日執行完畢，仍不知悔改。因其妻吳林玉秀屢次向其催討通姦及離婚賠償金共新台幣（下同）八十五萬元而心生怨怒，乃於八十六年十一月十七日凌晨二時十五分許，持原有住家鑰匙進入吳林玉秀位於高雄市○○區○○街九十六巷十四號住處（侵入住宅部分未據告訴），竟基於使人受重傷害之故意，先至廚房拿取吳林玉秀所有菜刀乙把至二樓臥室，趁吳林玉秀熟睡中，持菜刀朝吳女手、腳等處加以劈砍各十幾刀，吳女高喊救命，甲○○再砍其雙腳後腳筋多下，並大罵「這樣八十五萬元夠不夠」等語，因致吳林玉秀受有右上肢及兩下肢多處深裂傷合併右橈骨骨折及肌肉神經斷裂、右手中指不完全截肢、右脛腓骨骨折及肌肉神經血管斷裂、右股骨及膝蓋骨骨折、左脛骨膝關節處骨折等多處傷害。嗣因鄰人聽聞救命喊叫聲報警，甲○○行兇後，即下樓打電話給其友人許國猛告知上情，並囑其向警方代為自首，惟許國猛誤以甲○○在開玩笑而不以為意，並未向警方代為自首，甲○○打完電話後即留在一樓，並未再上樓行兇，嗣警員據報到場經吳林玉秀告知，始知係被甲○○持刀砍傷，並立將吳林玉秀送醫施以手術急救，惟經長時間復健，目前雙下膝活動度○至一○○，左踝背屈○｜１○，指屈○｜５均有攣縮現象，右膝伸直無力，肌力為二分（滿分為五分），可自行走路，但右下肢有垂足現象，仍須以下肢足托板幫助行走等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以使人受重傷，未遂，累犯罪，量處有期徒刑捌年陸月，固非無見。

惟查：（一）刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故第一審判決後，被告及檢察官如均不服原判決，上訴於第二審法院，第二審法院認定檢察官之上訴無理由，被告上訴指摘原判決認定之事實不當為有理由，而將之撤銷改判時，如該改判認定之事實即被告之犯罪情節已較原判決為輕，除非第一審量刑顯然失輕，第二審判決如諭知較原宣告刑為重之刑，而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決認定上訴人係犯殺人未遂罪，被告及檢察官均不服該判決提起上訴，原審前審論處上訴人重傷罪後，上訴人不服再提起上訴，本院撤銷原審前審之判決，發回更審，原審上更㈠判決之理由四已說明：「……被告所為僅成立重傷害未遂罪，原判決則論以殺人未遂罪，適用法則不當，自有未合；檢察官上訴意旨指摘被告所為涉犯殺人未遂且原判決量刑過輕，指摘原判決不當，為無足取，被告上訴意旨否認殺人，指摘原判決不當，則有理由，且原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判」等旨（原判決第七頁倒數第十至六行），則原判決既認定檢察官上訴指摘第一審判決量刑過輕為無理由；被告上訴指摘原判決認定事實不當，為有理由，且依原判決認定之重傷害未遂事實，亦較第一審判決認定之殺人未遂情節為輕，但於量刑時，卻科處上訴人有期徒刑捌年陸月，顯較第一審判決論處之有期徒刑柒年為重，而未敘明其理由，依首開說明，即難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意相符，並有判決理由不備及理由矛盾之違法。（二）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，亦應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。而採為判決基礎之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原判決理由二之㈡引用長庚紀念醫院高雄醫學中心九十年三月二十七日（乙診字第一五○九一號）診斷證明書，採為判決基礎之證據之一（原判決第四頁第十二至十五行），惟原審九十年三月二十八日審理時，並未提示或告以要旨，踐行法定調查程序，予上訴人得為適當辯解之機會，有前開審判筆錄在卷可按（見原審卷第七十一至七十七頁），其所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭