最高法院九十二年度台上字第六三一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六三一一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華

民國九十年四月四日第二審判決（九十年度上訴字第二六號，起訴案號：台灣屏東地

方法院檢察署八十九年度偵字第三○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑被害人李水雄之指述及上訴人甲○○、乙○○在偵審中不利於己之陳述暨證人房曉屏、陳財郁、許鳳凰在偵查或審理中之證供與扣案手槍、球棒、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，本於推理作用，認甲○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍及刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪、乙○○牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍及刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，而撤銷第一審判決，改判論處甲○○未經許可持有手槍及共同以非法方法剝奪人之行動自由等二罪刑、論處乙○○未經許可持有手槍罪刑。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）被害人在警訊陳述上訴人等及司機湯祿昊分持二支球棒及一支槍強行將其押走等情，然警察在湯祿昊車上僅查獲球棒、手槍各一支，且原審調查結果及證人許鳳凰之證詞，均認湯祿昊無參與強押被害人之犯行；又被害人所稱乙○○拿球棒打伊兩三下，甲○○持槍，右手毆打伊臉頰好多下，乙○○及甲○○強行推伊至車內，在車內甲○○持槍抵制伊腰間，乙○○持球棒押伊等情，與證人許鳳凰證稱僅看見甲○○與被害人談話，未見乙○○在場，且無持槍、球棒及毆打行為，前往搭車途中，亦係甲○○走在前，被害人走在後，之後，乙○○才跑至停車地點，並無共同強押被害人至車內等情，亦不相符合；而被害人在偵查中所稱上訴人等在車上把槍藏起來，沒有拿出來云云，與其在警訊陳述甲○○持槍抵制其腰間一節，亦不相符。顯見被害人係因案發前一天與甲○○發生口角，而蓄意誣攀，其陳述多有偏頗，自不足採信，原審未詳予審究，而以擬制推測之詞，認定上訴人等之罪刑，其判決即有違誤。又原審未曾傳訊目睹證人許鳳凰確認上訴人等是否持槍、球棒、毆打被害人，及非法強押被害人上車等情，遽以被害人單方面之陳述，擬制推測上訴人等罪刑，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）依據前開說明甲○○是否有持槍強押被害人之行為，尚有爭議，且甲○○於警訊及偵審中皆供稱手槍置放於車內駕駛座後面的袋子內，未曾取出下車，乙○○不知其有攜帶手槍情事等詞，則上訴人等是否共同持有扣案槍枝，自有傳喚證人許鳳凰以釐清之必要，原審未予究明，遽行認定上訴人等共同基於強押被害人之犯意，分別持有手槍、球棒，顯有互以對方之行為充作自己行為之一部，而涉共同持有扣案槍枝之犯行，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決採用證人許鳳凰在第一審之證言，認定被害人遭上訴人等押走，然許鳳凰在第一審係證稱：「被告（即上訴人等）三人將被害人帶進去一部車子」云云，原判決理由所載許鳳凰證詞，與實際上之陳述不符，且原判決理由第十頁就許鳳凰此部分證詞，亦認其前後不符，乃竟又據以認定上訴人等強押被害人，顯有判決理由矛盾之違背法令。（四）乙○○與許鳳凰並不相識，此有許鳳凰在八十九年九月七日之供述筆錄可證，許鳳凰並無事後迴護之必要，原判決對許鳳凰在原審供稱：看到甲○○、李水雄往車上走去後，始見乙○○從對面車道跑到停車的地方等語，不予採信，自非適當。（五）湯祿昊於八十九年八月七日審理中供稱「乙○○最後上車，他說他去上廁所」等語，與乙○○之供述相符，可證乙○○因不在現場而無強押被害人之犯行，原判決未於理由中敘明不採納湯祿昊上開供述之理由，自有判決不載理由之違背法令云云。經查：一、原判決採用前開證據為判決基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，並對甲○○辯解：伊帶槍僅為防身，並未取出，且不知該槍係制式手槍，以為玩具槍，而被害人係自己同意上車等語，乙○○辯解：伊不知甲○○攜帶手槍，伊未看到甲○○持有手槍，亦未與之共同持有云云，詳予指駁說明；從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無理由矛盾或認定事實不憑證據之違法；又該等證據已足以證明原判決認定之事實無訛，同無查證未盡之情形；至於被害人及證人許鳳凰之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，原審斟酌各方面情形，採取一部分，捨棄一部分，乃其自由判斷職權之合法行使，亦難認為違法。上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四），純係對原審採證認事職權之合法行使及已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，尚無從據以辨認原判決已具備何種違背法令之形式。二、共同被告湯祿昊在第一審供稱：乙○○最後上車，他說他去上廁所等語，並不能動搖原判決依憑上開證據所認定之事實，則原判決未說明不予採納之理由，其訴訟程序縱有瑕疵，對於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得據為上訴第三審之理由，是上訴意旨（五），亦非適法之第三審上訴理由。從而，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭