最高法院九十二年度台上字第六七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六七八六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十月二十三日

第二審判決（九十一年度上訴字第九五二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八

十九年度偵字第五二三三、五三五五、五八二三、六四七六、六四九三、六四九四、

七一四０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義縣義竹鄉鄉民代表會主席，而義竹鄉鄉民代表會對於義竹鄉頭竹村公有垃圾場（下稱義竹垃圾場）之運作有監督之權限，為依據法令從事公務之人員，明知未依廢棄物清理法第二十條規定領有廢棄物清除、處理許可證或核備文件，不得從事廢棄物貯存、清除、處理工作。竟基於概括之犯意，於民國八十八年八月間某日，認義竹垃圾場可供外縣市廢棄物清除業者或非法業者傾倒廢棄物藉以收取費用牟利，且需有人在垃圾場負責帶引載運廢棄物之貨車，乃與有犯意聯絡之上訴人乙○○一同至嘉義縣義竹鄉鄉民翁振興（業經第一審判處罪刑確定）家中商請翁振興帶引載運廢棄物之貨車進場偷倒垃圾事宜，每車索價新台幣（以下同）二萬元，並應允每車次給予翁振興三千元（後調升為六千元）作為報酬，翁振興因經濟困窘遂答應甲○○、乙○○之要求，乃向熟識但不知情之嘉義縣義竹鄉公所清潔隊員黃炳坤、蔡慶煌（經檢察官不起訴處分確定）二人，借得義竹垃圾場之鑰匙及保全管制卡以開啟垃圾場大門，依乙○○之通知或貨車司機以行動電話聯絡傾倒時間，或委請明谷實業有限公司之離職員工謝信天及劉姵伶（更名前為劉惠莉，以上二人業經判處罪刑確定）二人，運用其同業關係，媒介外縣市廢棄物清除、處理業者，至義竹垃圾場傾倒廢棄物。謝信天、劉姵伶乃媒介領有許可證清理廢棄物之台中縣晉新環保工程有限公司負責人林元生至義竹垃圾場傾倒廢棄物（林元生所開設之晉新公司，其許可文件之最終處理場所，為位在嘉義縣之明谷實業有限公司，不可將一般事業廢棄物掩埋在義竹垃圾場）。林元生因而指示不知情之該公司司機周國鉛（經檢察官不起訴確定）駕駛車號ＳＷ｜八五七號貨車，自八十八年十月中旬間起，至八十八年十月二十三日止，由翁振興在該垃圾場負責接應、開門，連續至義竹垃圾場傾倒一般事業廢棄物計十車次。另大鎮汽車貨運公司靠行司機廖計松（業經判處罪刑確定）亦以每車次八千元之報酬代為處理不詳姓名年籍之人所交與之一般事業廢棄物，並自八十八年九月三十日起，至八十九年一月三日止，連續駕駛車號ＩＡ｜六二三號貨車，以前述方式進入義竹垃圾場傾倒一般事業廢棄物計十六車次。迄至八十九年五月間翁振興計引領約五、六十車次之貨車進入義竹垃圾場傾倒廢棄物，甲○○因而取得一百萬元之所得，而翁振興則取得乙○○所給予之不法報酬二十萬元等情。因而撤銷第一審關於諭知甲○○、乙○○無罪部分之判決，改判論處其二人共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄謂大鎮汽車貨運公司靠行司機廖計松以每車次八千元之報酬代為處理不詳姓名年籍之人所交與之一般事業廢棄物，而自八十八年九月三十日起，至八十九年一月三日止，連續駕駛車號ＩＡ｜六二三號貨車，進入義竹垃圾場傾倒一般事業廢棄物計十六車次云云。是否指廖計松以每載運一車之事業廢棄物至義竹垃圾場傾倒，委託之業者僅須交付八千元之報酬，抑或指除給付廖計松八千元報酬外，尚須給付上訴人等二萬元？尚未明瞭，已有可議。

茍業者每車僅須付八千元，則不僅與原判決事實欄謂甲○○與乙○○一同至翁振興家中商請翁振興帶引載運廢棄物之貨車進義竹垃圾場偷倒垃圾事宜，每車索價二萬元之事實認定相齟齬，且與原判決理由之㈨謂依同案被告翁振興所供，迄至八十九年五月間計引領約五、六十車次之貨車進入前開垃圾場傾倒，其已取得二十萬元之報酬（原每車次三千元，後調為每車次六千元）等情，按「罪疑惟輕」之原則，以每車次二萬元及五十車次計算甲○○獲得之不法得利為一百萬元之理由說明，並據為主文諭知追繳沒收及無法追繳以其財產抵償之依據，不相適合，而有判決理由矛盾之違誤。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所準用；足見事實審法院，以直接審理為原則，必需踐行法定調查程序，已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由之㈠說明採嘉義縣警察局布袋分局義竹分駐所受理各類案件紀錄表為上訴人等不利認定之證據，然依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日，並未依前開規定，踐行調查程序，將該紀錄表於審判期日向上訴人等提示或予以閱覽或宣讀或告以要旨，給予辯解之機會，即辯論終結，逕採該紀錄表為判決之基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四規定甚明。原判決理由之㈢說明採甲○○與翁振興於八十九年七月十九日十七時二十八分許及甲○○與乙○○於同年月二十六日十二時十七分許之通訊監察報告（台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度他字第一九一一號偵查卷第九至十一頁），為上訴人等論罪證據之一，然卷內查無檢察官依法核發之通訊監察書，上開通訊監察報告，是否依法定通訊監察之程序所得？尚非無疑，茍係非依法定通訊監察程序而取得之電話通話錄音，是否有證據能力，即應審酌人權保障及公共利益之維護而為認定。原審未詳加調查釐清，論述明白，遽採該項監聽紀錄為論處上訴人罪刑之基礎，亦有可議。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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