最高法院九十二年度台上字第七二一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七二一九號

上訴人

甲○○

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國

九十年七月三日第二審判決（八十九年度上訴字第二０八四號，

起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第八一九０

、一七九八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論該上訴人以成年人利用未滿十八歲之人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑壹年陸月；並諭知偽造如原判決附表所示之署押，均沒收，固非無見。惟按：㈠、刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，亦難論以該條之罪。又我國民間互助會，係由會首招募會員參加而成立，並由會首製作會單（互助會簿），記載會員姓名及相關事項，交由會員收執以為憑信，會單上所列會員姓名，僅在識別會員為何人，而非表示會員本人簽名之意思，尚與所謂之署押有間，故會首在其有權製作之會單（互助會簿）上縱有虛列他人姓名為會員，乃屬內容不實，並非冒用他人名義製作，不能論以刑法第二百十條之偽造私文書罪。本件關於原判決附表編號二、三部分，原判決認定上訴人係得陳碧雲之同意，以陳碧雲之名義為會首（該附表編號二部分），或以其自己之名義為會首（該附表編號二部分），而製作虛列「饒○英」、「饒○玲」

之姓名為會員之互助會簿，並持以行使等情。倘若不虛，因上訴人或係經有製作權者之授權而製作；或其本身即屬有權製作之人，原判決就上開部分併論以行使偽造私文書罪，自有判決適用法則不當之違背法令。又關於原判決附表編號一、四部分，原判決認定上訴人冒用陳○琴、黃○禎之名義為會首而製作虛列「饒○英」、「饒○玲」、「陳○余」、「陳○瑞」等人姓名為會員之互助會簿，並持以行使等情。如果無訛，因各該部分上訴人係屬無製作權之人，原判決論以行使偽造私文書罪，雖無不合，然其就各該虛列之會員姓名，認係偽造之署押，而依刑法第二百十九條之規定宣告沒收，依首開說明，併有違誤。㈡、成年人利用未滿十八歲之人犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項雖有加重其刑至二分之一之規定；然民國九十二年五月二十八日公布（同月三十日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人利用少年犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文，且同法第一條第二項復設有：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」之優先適用規定。原判決認定上訴人於八十六年六月間，利用未滿十八歲之少年洪○宏（○○○年○月○○日出生）犯本件連續行使偽造私文書罪等情，則上訴人行為後，關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有變更，該法第七十條第一項前段較之少年事件處理法前開規定，並無更不利於上訴人之情形，依刑法第二條第一項暨前引兒童及少年福利法第一條第二項之規定，並本於後法優於前法之原則，自應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重上訴人之刑。原審未及為前揭之比較適用，亦有未合。以上均為本院得依職權調查之事項，上訴意旨雖未指摘及此，仍應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，經原判決不另諭知上訴人無罪部分，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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