最高法院九十二年度台非字第二三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二三四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告傷害案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年十一月二十九日

第一審確定刑事簡易判決（九十年度雄簡字第一三二五號，起訴案號：台灣高雄地方

法院檢察署九十年度偵字第一九四二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院大法官釋字第一八二號解釋參照）。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第四十七條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令。（最高法院九十一年度台非字第二十四號刑事判決意旨參照）。本件被告甲○○前於七十九年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院判處有期徒刑八年確定，放八十八年六月十六日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表一份附於偵查卷（第二頁）可稽。則被告於九十年八月二十七日，再犯家庭暴力案件之傷害罪，既是於前受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯，自應依刑法第四十七條規定論為累犯並依法加重其刑至二分之一。乃原審法院對於卷內已經存在之前揭證據，竟未予調查審認，致未依累犯規定論處，自有依法應於審判期日調查之證據，竟未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及判決不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條明文規定。

又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查；如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件被告甲○○於民國七十九年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八年確定，於八十八年六月十六日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷（見偵查卷第二頁）足稽。被告於該有期徒刑執行完畢後之九十年八月二十七日，復犯本件有期徒刑以上之傷害罪，依卷內資料，已可發覺被告為累犯。乃原審未進一步調查確認其為累犯並依累犯之規定加重其刑，致生判決不適用法則之違誤，足以影響判決，自屬判決違背法令。非常上訴意旨執此指摘，為有理由。惟原判決尚非不利於被告，自應僅將違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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