最高法院九十三年度台上字第二二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二二四一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民

國九十三年一月二日第二審判決（九十二年度選上重訴字第一號，起訴案號：台灣高

雄地方法院檢察署九十年度選偵字第三０、三一、三二、三三、三四號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決關於被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分，撤銷第一審論處乙○○、丙○○、丁○○、甲○○共同連續對於有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪刑之判決（乙○○處有期徒刑拾月，褫奪公權參年；丙○○處有期徒刑陸月，如易科罰金以三百元折算一日，褫奪公權貳年；甲○○、丁○○各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以三百元折算一日，各褫奪公權壹年），改判諭知被告等均無罪。

惟查：㈠已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文；復按法院審判之範圍應與訴之範圍互相一致，而起訴之範圍，則應依起訴書所記載之事項定其範圍。本件台灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書之犯罪事實欄係記載：「乙○○、丙○○利用同年（民國九十年）九月底、十月初中秋節前夕，指示甲○○、丁○○等人，連續多次利用中秋節送禮之名義，將前述珍珠鍋禮盒，分送與證人Ａ、證人甲、陳吉成、劉德榮、李新建、劉文德等人，並於送禮前或送禮後再藉機拜訪，囑託渠等有投票權人投票支持乙○○競選連任，……，嗣本署及台灣高等法院高雄分院檢察署接獲證人Ａ及證人甲之檢舉後，於同年十月二十四日對相關涉案人同步進行搜索及拘提，在劉德榮住處扣得珍珠鍋」；檢察官起訴認定被告等對劉德榮交付珍珠鍋並請求其投票予乙○○，觸犯公職人員選舉罷免法第九十條之一之罪，然原判決對此部分並未審判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡證人陳吉成於九十年十月二十四日下午四時，在法務部調查局高雄縣調查站接受檢察官偵查時供稱：「阿賢（丁○○）送鍋子之前不曾拜訪過我，送鍋子之後又來拜託過

一、二次，要離開時，他曾對我們提起立法委員請幫忙投乙○○一票」（九十年度選偵字第三０號偵查卷第三十四頁）；原判決就上開不利於被告之供述何以不足採？未說明其理由，即以陳吉成於偵查中所供：「大約九月底時，一位親戚叫『阿賢』的將珍珠鍋送到伊住處讓伊煮菜用，並沒有提到鍋子是被告乙○○送的，伊認為送給伊鍋子是親友之間的贈送，伊也沒有問鍋子何來」，為有利於被告之認定，有理由不備之違法。㈢按證據能力，係指得利用為訴訟上嚴格證明的證據資料之法律上適格，即容許作為證據加以調查，並得為認定事實之裁判基礎，屬證據之形式上資格要件，至證據之證明力，則指證據之實質價值，即具有為證據之信用力及足資認定事實之純粹證明力，兩者性質不同；證據具有證據能力者，始得以供嚴格之證明；又證據能力，既屬證據之形式上資格要件，法律加以形式上之限制，不許法院自由判斷，而證據之證明力，則由法院於不違背經驗法則及論理法則原則下，本於確信自由判斷，法律不加以形式上之限制。刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，又刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之「具結」，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，依刑事訴訟法之規定，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，否則依法不令其具結之證人所為陳述，豈可因未具結而認無證據能力？故證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又證人保護法第二條第十款規定：「公職人員選舉罷免法第九十一條之一第一項之刑事案件之證人，適用證人保護法之規定」，同法第十五條第一項規定：「檢舉人、告發人、告訴人或被害人有保護必要時，準用保護證人之規定」，又受證人保護法保護之證人，既動用社會及司法資源予以特別保護，相對的應加重其義務與責任，以維國家司法權之行使，乃於同法第十九條規定：「依本法保護之證人，於案情有重要關係之事項，向該管公務員為虛偽陳述者，以偽證論，處一年以上七年以下有期徒刑」，不以供前或供後具結為處罰要件，且提高最低法定刑刑度，該規定較刑法第一百六十八條之規定嚴厲，於此，祕密證人縱未令具結，實與已具結者無異，不得謂欠缺程序方面之法定要件而遽謂其陳述無證據能力。本件證人Ａ於九十年十月十七日下午三時五十分，在台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查時，為不利於被告等之供述，檢察官於訊問證人Ａ之前，曾詢問證人Ａ與被告等有無親屬關係或僱傭關係，並告知有證人保護法第十九條之適用，即告知應據實陳述及偽證之處罰，雖形式上檢察官未命證人Ａ具結，其供述何以無證據能力？原判決未切實審究，即以該證人未具結而謂其供述無證據能力，殊違證據法則。綜上，應認原判決關於被告等四人部分有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ａ