最高法院九十三年度台上字第二五四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二五四一號

上訴人

己○○

選任辯護人

林遊星律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

張景豐律師

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

右　一　人

選任辯護人　陳世寬律師

董浩雲律師

上　訴　人　庚○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　原名張嘉逢）身分證

　　　　　　　　辛○○

右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年十一

月二十一日第二審更審判決 (九十一年度上更㈡字第二二四號，起訴案號：臺灣臺北

地方法院檢察署八十五年度偵字第二四七四五號、第二四七四六號、第二四七四九號

、第二四七五０號、第二四七五一號、第二四七五二號、第二四七五三號、第二四七

五四號、第二四七五五號、第二四七五六號、第二四七五七號、第二四七五八號、第

二四七六０號、第二四八二０號、第二五００二號、第二五六三八號，八十六年度偵

字第六二二號、第一二五０號、第一二五一號)，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人己○○自民國八十三年三月間起，擔任臺北縣深坑鄉鄉長，有綜理深坑鄉鄉務及執行上級政府交付事項，包括工程發包、比價及監督等職權，係依據法令從事公務之人員，游國聯（業經上訴審論處罪刑確定）自八十三年三月間起，以機要人員擔任臺北縣深坑鄉公所秘書，上訴人丁○○任該鄉公所調解委員會委員，均為依據法令從事公務之人員。渠等明知經辦公用工程，應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例辦理」，不得收取回扣，由己○○與丁○○，或與游國聯，或三人共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用多家廠商爭取該鄉發包如原判決附表一、二所示工程利益之機會，欲從中收取回扣，先由己○○、丁○○自八十四年初起協議，由丁○○出面統籌直興土木包工業負責人余文柱、和強土木包工業、東石營造股份有限公司負責人林才鑒、固豐企業、弘展營造有限公司負責人黃岩秀、唐山土木包工業負責人張枝鉦、朝麟土木包工業實際負責人周照壽、金陽營造有限公司負責人高金輝、土木包工合夥人陳春長、借用和強、瑞發、直興等土木包工業牌照之楊聰明（前揭廠商負責人均經檢察官以八十五年度偵字第二四七四七號、第二四七四八號、第二四七五九號、第二四八一九號、第二四八二一號、八十六年度偵字第一二五０號為不起訴處分）、勝昌、泉發、良松、三洋、新鑫、弘展等有意承作該鄉公共工程之廠商，進行協調，並與前開廠商訂立陋規，即得標廠商以議價得標者，須給付工程款之十％（或給付工程款之十五％），以比價或公開招標之方式得標者，則須給付工程款約五％（實際上或另為協議）等一定比例之回扣予鄉公所，並於各該工程得標三日內，由得標廠商將前開一定比例之回扣，以現金送至丁○○住處，由丁○○處理分配，前開廠商為免己○○、丁○○利用權勢指示鄉公所承辦人員，於得標廠商領取標單、估驗、計價或施工過程中百般刁難，難以標取或承作鄉公所工程，及取得前開工程利益，亦基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，同意得標後給付回扣。議定後，得標廠商即依約給付得標金額五％至十五％不等之回扣予丁○○收受。丁○○收取回扣後，將回扣之一半送至深坑鄉深坑子七八之五號，己○○當選鄉長前所經營，其任職後交由其妹黃淑惠經營，其妻鄭卉莉（原名鄭慧雪）亦為合夥人之「速成代書事務所」，轉交己○○收受，其餘回扣或由丁○○收取，或分配予游國聯，或與其他欲爭取該鄉工程利益而未得標之廠商均分，共同連續利用經辦公用工程，收取回扣（己○○、丁○○收取回扣之工程名稱、回扣金額及分配回扣情形，詳如原判決附表一編號一至七及九至十一所載，己○○、丁○○與游國聯收取回扣之工程名稱、回扣金額及分配回扣情形，詳如該判決附表一編號八所載）。嗣因丁○○經手收受回扣期間，偶將所收款項挪用，致使己○○心生不滿，乃於八十五年三月間，指示游國聯直接經手收取回扣，其回扣比例為工程款之五％或十％至十五％不等，視議價、招標情形而定。所收回扣，由游國聯收取後，其中四分之三由游國聯在鄉公所辦公室內轉交己○○，餘四分之一則歸游國聯取得。己○○、游國聯共同連續利用經辦深坑鄉內公用工程，收取回扣（己○○、游國聯收取回扣之工程名稱、回扣金額及分配回扣情形，詳如原判決附表二所載）。己○○、游國聯復於八十四年初，因深坑鄉舊有停車場不敷使用，臺北縣政府為改善鄉內停車及交通問題，計劃在深坑鄉深坑村，利用原停車場地興建公有立體停車場。深坑鄉公所係該立體停車場工程之主辦機關，經辦工程設計、招標等作業，其總工程費預算為新臺幣（下同）一億八千二百四十二萬元，由交通部補助二分之一、臺灣省政府交通處補助六分之一、臺北縣政府補助六分之一，合計補助總預算六分之五，深坑鄉公所則自籌六分之一經費。己○○、游國聯見該工程耗資甚鉅，認有厚利可圖。適德陵企業有限公司（下稱德陵公司）董事長即上訴人庚○○、副總經理即上訴人丙○○得知深坑鄉有興建上開停車場之計畫，有意爭取，遂由丙○○透過己○○胞兄黃明貴之友人李清華引介，在臺北市○○路某日本料理店宴請己○○，再招待其至有女侍陪坐之「嘉年華俱樂部」飲宴，席間丙○○向己○○表明德陵公司之意願，並向己○○表示：「規矩我懂，希望能多照顧」，而達成對於違背己○○、游國聯招標職務之行為期約賄賂之共識，己○○旋告知丙○○可與鄉公所秘書游國聯直接接洽，己○○回鄉公所後，即交代秘書游國聯與丙○○配合，先將工程設計規劃案交予德慧工程顧問有限公司（下稱德慧公司）。游國聯即與德陵公司商議，先由德陵公司股東另行成立之德慧公司取得上開停車場工程之設計監造權後，再安排廠商參與投標工程，德陵公司再居間向得標廠商按工程總價之一定成數索取賄款。八十四年五月中旬，深坑鄉公所評審工程設計監造之顧問公司，丙○○依約安排德慧公司參與評比，並由己○○核定德慧公司取得上開停車場工程之設計監造權。嗣丙○○再與有意承攬該工程之安磊公司商議，由安磊公司高級專員即上訴人甲○○在幕後編製、提供該工程設計案所需之施工圖、預算書、設計圖、規劃報告等資料，丙○○並安排不知情之李昆實建築師審核設計書、圖，再以德慧公司之名義交予深坑鄉公所。八十五年三月二十六日，德慧公司完成上開立體停車場新建工程設計預算書、圖，交予深坑鄉公所。己○○等原擬於投標須知中，以限制投標廠商應具有某項特定資格及工程實績等條件之方式違法綁標，期使具有資格之安磊公司能順利得標，並於八十五年四月二日，將資料報請臺北縣政府審核，惟臺北縣建設局公用事業課課長蘇萬蠡及承辦員潘永楷發現疑有綁標弊端，與「修正行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」規定不符，乃於八十五年四月十二日，函請深坑鄉公所應依相關規定辦理，不得增列廠商應具備特殊資格之限制。惟該公所仍於八十五年四月十七日，函報預定同年四月二十六日公開招標，渠等欲強行綁標之作法，引起臺北縣政府不滿，乃於八十五年四月二十二日，再函請深坑鄉公所暫緩辦理工程發包作業。八十五年五月十四日，該府又再函請該公所應依規定辦理公開招標，不准限制投標人資格，並應由承造結構體之營造廠及施作停車設備之機械廠商聯合具名投標。己○○、游國聯見綁標不成，竟接續前開犯意，由己○○違背職務，先將工程底價洩露予丙○○，再由丙○○轉告安磊公司，要安磊公司以一億七千五百萬元以下之價格投標。迨八十五年六月二十九日上午，己○○果將底價定為一億七千六百零一萬元，安磊公司即以低於底價即低於一億七千五百萬元以下之價格投標，經開標結果，而以最低標一億七千三百八十六萬元得標。己○○、游國聯等人見安磊公司順利得標，乃透過德陵公司總經理丙○○向安磊公司索取賄款一千五百萬元，作為對價。丙○○則以綁標未成，尚須給付其他費用以擺平有利害關係之人為由，與游國聯協商後，丙○○僅允諾代向安磊公司索取一千萬元賄款。丙○○向德陵公司董事長庚○○報告要打點地方人士，經其應允後，丙○○、庚○○即共同為牟取不法利益，私下與安磊公司高級專員甲○○談妥應付賄款為工程總價之一成，即一千七百五十萬元左右，欲向安磊公司詐取七百五十萬元。惟甲○○於開標後，向安磊公司請款時，又另行意圖為自己不法之所有，向安磊公司浮報一百萬元（即向安磊公司表示應付賄款共一千八百五十萬元），使安磊公司副總經理亦為該公司實際負責人之闕守義（業經更㈠審論處罪刑確定）信以為真，乃基於行賄之共同犯意聯絡，同意給付賄款一千八百五十萬元，於同年七月一日簽發華南商業銀行城東分行支存八七三九０帳號、票號0000000號、發票日八十五年七月三日、面額九百二十五萬元之支票一紙，透過甲○○轉交予丙○○，再交由庚○○存入德陵公司設於彰化商業銀行南三重分行九六五一｜四號帳戶內兌現，同年七月五日，德陵公司董事長庚○○開票領取其中七百二十五萬元現金。再將其中五百萬元交予丙○○，由丙○○於八十五年七月五日，携往臺北市○○路興隆超級市場地下停車場內，交予游國聯收受，游國聯隨即於當日下午上班時，在鄉公所內，將其中之二百五十萬元轉交己○○，其則自留二百五十萬元，携回深坑鄉○○街三九號住所，以聘金、生活費等雜支名義，交予不知情之同居女友游依珊保管。另丙○○自回扣款中，私下提撥一百萬元予甲○○，惟因扣抵甲○○事先向德陵公司借用之三十萬元，乃交付由德陵公司庚○○所簽發以彰化商業銀行南三重分行為付款人、發票日為同年七月十日、票號0000000號、面額七十萬元之支票一紙予甲○○兌現花用。

安磊公司與深坑鄉公所簽訂工程合約後，於八十五年七月十八日，該公司再支付尾款九百二十五萬元，由闕守義簽發同上帳號、票號0000000號、發票日七月十八日、面額九百二十五萬元之支票一紙，交予甲○○轉交丙○○，仍再轉交庚○○存入德陵公司前開帳戶兌現，同年七月二十日庚○○自該帳戶親提現金五百萬元，推由丙○○帶往臺北縣石碇鄉福寶餐廳旁，將其中二百五十萬元交予游國聯，再由游國聯親送至深坑鄉○○○路己○○住處，轉交己○○收受，游國聯並向己○○佯稱廠商共僅付賄款七百五十萬元，另二百五十萬元游國聯則委託丙○○直接轉送至臺北縣板橋市○○路二一六巷一三一之二號九樓，以安家費名義，交給不知情之已分居妻子蕭玉冠收受，其餘七百五十萬元款項，則由丙○○、庚○○共同取得。又上訴人戊○○（原名張嘉逢）係臺北縣警察局深坑分駐所警員，並兼任所內總務工作，依法有取締深坑鄉轄內違法棄土及違規載運車輛之職責，係依據法令從事公務之人員，復係有調查職務之人員。因深坑鄉鄰近臺北市，近年來居民漸多，各建設公司在鄉內推出多項建屋方案，建築工程中開挖出之大量廢土亟須運載處理，高鴻文（為前深坑鄉民代表會主席高銘金之子，業經更㈠審論處罪刑確定）及陳詠（業經更㈠審論處罪刑確定）、鄭火勞（業經上訴審論處罪刑確定）、王振志（於原審審理中死亡，經原審諭知不受理確定)、林宗明（業經更㈠審論處罪刑確定）等人見有利可圖，或出面向建商承攬工程廢土運棄工作（俗稱土頭），或以深坑鄉內向私人承租之山坡地或公共道路工程用地，經營棄土場（俗稱土尾），從中賺取厚利。高鴻文等人為求載運棄土過程順利，乃與戊○○協議，要求警方關照，免除或減少開單告發取締，並避免告發棄土車輛超載司機遭記點，僅告發有滲漏、車牌汙染等，以免卡車司機因記點過多受到嚴重行政處罰，而高鴻文等業者則提出工程利潤之一部作為「公關費用」，交付戊○○。戊○○乃基於對於違背職務上行為連續收受賄賂之概括犯意，而為㈠八十四年八月至十月間，高鴻文、鄭火勞、陳詠合夥，以陳詠經營之詠記工程有限公司（下稱詠記公司）名義，向百福營造股份有限公司（下稱百福公司）承攬坐落臺北縣深坑鄉草地尾四三｜五等地號土地上「老實小鎮」建築工地之土方工程，其棄土數量約三萬五千九百餘立方公尺，棄土地點以臺北縣石碇鄉劉高文所有之新興坑棄土場預定地（尚未經臺北縣政府核准啟用）為主，另有約六百台卡車數量之棄土，傾倒在坐落深坑鄉○○○段王軍寮小段一、四之一、四之二地號張來發（業經臺灣臺北地方法院以八十四年度訴字第二四一九號判決論處有期徒刑十月確定）所有之山坡地上。渠等運棄廢土期間，共同基於行賄之犯意聯絡，推由高鴻文出面，於八十四年九月、十月間，在臺北縣深坑鄉○○街一０七號高鴻文住處，交付賄賂二十六萬五千元現金予戊○○收受。㈡林宗明、王振志於八十四年間，合夥承攬僑德建設股份有限公司（下稱僑德公司）位在深坑鄉○○○路某工地之土方工程，亦棄土於臺北縣石碇鄉新興坑棄土場預定地，乃基於共同行賄之犯意聯絡，推由林宗明出面，於前述工地開工次日，在深坑分駐所會客室，交付賄賂一萬元現金予戊○○收受。㈢八十四年十二月間，高鴻文以詠記公司名義，承攬大業工程股份有限公司位在深坑鄉之深坑華廈工地之土方工程，棄土在工地後方窪地，由高鴻文於八十四年十二月間，在深坑鄉○○街一０七號住處，交付賄賂五萬元予戊○○收受。㈣八十五年二、三月間，王振志自外地引進廢土，傾倒在王軍寮及炮仔崙產業道路旁，其行賄以每一工作日五千元計算，於上揭期間，連續在深坑分駐所內或所外，送賄款六次，合計三萬元予戊○○收受。㈤八十五年六月間，林宗明、王振志、陳詠合夥，以詠記公司名義承攬僑德公司位在深坑鄉○○街新象花園建築工地之土方工程，棄土在該鄉公有市○○○○道路工程用地上，渠等共同基於行賄之犯意聯絡，於開工次日，推由林宗明出面，在深坑分駐所會客室，交付賄賂一萬五千元現金予戊○○收受。㈥八十五年七、八月間，王振志轉包「阿國」所承攬之深坑鄉立體停車場新建工程土方工程，由王振志至深坑分駐所，交付賄賂十萬元現金予戊○○收受。㈦八十五年八、九月間，高鴻文，以詠記公司名義，承攬祥宏建設有限公司（下稱祥宏公司）位在深坑鄉居正山莊旁之敦南陽明建築工地，棄土在鄰近高清泉之私有山坡地上，共同基於行賄之犯意聯絡，推由高鴻文出面，在深坑鄉○○街一０七號住處，交付賄賂八萬元現金予戊○○收受。㈧八十五年十月中旬至十一月初，土尾業者即上訴人辛○○（曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十年經臺灣臺北地方法院法院判決定執行刑為有期徒刑五年六月，於八十五年六月十三日假釋縮刑期滿執行完畢）在深坑鄉烏月五號前北二高木柵至石碇交流道連絡道工程用地私設棄土場，現場由其與王振志負責管理，對外招攬棄土，適有土頭業者即上訴人乙○○（曾因違反山坡地保育利用條例，於八十四年經臺灣高等法院判處有期徒刑六月減為有期徒刑三月，於八十四年十一月十六日執行完畢）以漢皇工程有限公司（下稱漢皇公司）名義，承攬臺北市○○街慈恩園工地之土方工程，經王振志仲介，將廢土傾倒在上開烏月棄土場內，渠等為免警方開單告發，協議每一棄土工作日行賄深坑分駐所一萬元，由土頭、土尾各分攤五千元，並基於共同犯意聯絡，推由辛○○出面先後轉交賄款十一萬予戊○○收受。案經丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、辛○○、乙○○於偵查中自白，庚○○於上訴審及第一審審理中自白等情。因將第一審判決關於己○○、丁○○、丙○○、庚○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○部分均撤銷，改判分別論處己○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣（處有期徒刑十一年，併科罰金新臺幣一百五十萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權十年）及共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑十年六月，併科罰金新臺幣一百萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權十年）等罪刑（應執行有期徒刑十七年，併科罰金二百三十萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權十年）、丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣五十萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權四年）、丙○○、庚○○、甲○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（丙○○處有期徒刑二年，褫奪公權二年。庚○○處有期徒刑一年二月，褫奪公權一年。甲○○處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年）、戊○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十年六月，褫奪公權八年）、辛○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（均累犯）罪刑（各處有期徒刑一年三月，均褫奪公權一年），固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而證據雖已調查，但其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡之違法。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，即應先於其他事實而為調查，是被告若主張其供認犯罪之自白係出於非任意性，則此項辯解能否成立，關係公平正義之維護及被告利益至鉅，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，法院應依職權調查之，非可僅憑被告未提出證據供法院調查，即逕認其自白非出於非任意性之辯解不能成立。丁○○、乙○○、丙○○就渠等在法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）之自白，於上訴審或原審已一再提出非出於任意性之辯解，分別辯稱：「我當時是為了要交保，才配合調查人員之指引寫下筆錄並簽名蓋章」、「調查局第一次筆錄因不實在，所以我沒有簽名，第二次筆錄為了趕回家辦兒子婚事，才在不實筆錄上簽名」、「為了兒子之婚禮，急欲交保，乃在臺北市調查處人員之引誘下，迭次配合為收取並轉交回扣之供述」、「（問：你八十五年十一月九日調查筆錄製作多久時間？）我早上起床就出門，一直至晚上十一時才回所，我要求請律師到場，可是調查人員僅告訴我無法找到律師」（丁○○部分，見上訴卷第一宗第一二九頁背面、第二宗第八二頁、第八三頁、原審卷第一宗第七八頁）、「我在市調處之筆錄並不確實，當時是調查人員以脅迫、利誘要我簽下筆錄，而且筆錄中有呂威震部分，都是後來才又補上，而非當場所寫」、「筆錄是未依我意思製作的」、「筆錄是周國正自己一直寫，並未依我的意思」（乙○○部分，見上訴卷第二宗第二六五頁、原審卷第二宗第三０四頁、第三一一頁）、「調查人員告訴我承認就可以交保，筆錄當中的問答都是調查員寫的，我只負責簽名，答話也是他在寫」（丙○○部分，見原審卷第二宗第四三頁、第四四頁）。原判決既採納丁○○、乙○○、丙○○在臺北市調查處之供述筆錄作為判決渠等及己○○、辛○○、戊○○、庚○○、甲○○有罪之基礎（見原判決第十八頁第四行至第十一行、第三三頁第四行至第三五頁第十四行、第五三頁第十三行至第十六行），則對丁○○、乙○○、丙○○臺北市調查處自白非出於任意性之前開辯解，是否可信，自應依職權查證明白，並於判決理由內依據調查之結果，詳加說明。茲原判決就丁○○、乙○○部分，祇以：「丁○○自始均未供稱受到調查員何種方式之誘導，以供本院調查」、「乙○○自始均未供稱受到何種方式之刑求」，即遽認渠等上開辯解，非可執為有利之認定，顯有證據調查未盡之違背法令；就丙○○前開受利誘始自白之辯解部分，原審未為任何調查、審認及說明，亦屬未盡證據調查能事及理由不備。（二）證據之證明力如何，在無違於經驗法則及論理法則之前提下，固屬事實審法院得自由判斷之事項，惟就同一訴訟當事人前後顯不相符之供述，不加取捨，即併採為判決之基礎者，則其採為判決基礎之證據內容本身即有矛盾，此部分採證法則之運用，自屬於法有違。上訴審同案被告游國聯八十五年十一月七日於臺北市調查處供稱：「八十五年七月間，丙○○以手提塑膠袋內裝五百萬元現金給我，我得款後自留二百五十萬元交給游依珊，另二百五十萬元交給鄉長己○○，過了幾天，合約簽訂後，丙○○又再交付二百五十萬元給我，交款是在石碇鄉福寶餐廳旁，他從車上拿二百五十萬元現金到我車上交給我，當天我把該二百五十萬元送到鄉長家，要他再拿二百五十萬元去我板橋中正路二一六巷一三一｜二號九樓家中，給我太太蕭玉冠，隔數日我打電話到板橋家中求證，蕭玉冠表示丙○○有將錢送到，丙○○給我回扣款共計是一千萬元，轉給鄉長五百萬元」（見八十五年度偵字第二四七五一號卷第三０頁），與其於八十五年十一月五日在偵查中供稱：「黃明貴介紹丙○○來承包，工程款共一億七千多萬元，因為有些規格標部分，該公司認為我們沒有弄好，只願拿五百萬元當回扣，丙○○於七月份分兩次用塑膠袋包好交給我，每次我抽五十萬元，其餘交給鄉長。」（見八十五年度偵字第二四七五一號卷第一六頁背面、一七頁正面），顯非相符，原判決未加取捨，即俱採為判決己○○、丙○○、甲○○、庚○○有罪之證據（見原判決第三一頁第十五行至第三二頁第十四行），此部分採證法則之運用，顯屬違法。又上引原判決事實認定，如若無誤，己○○、游國聯對於違背職務之行為（即臺北縣深坑鄉公有立體停車場工程部分），共計向丙○○、庚○○、甲○○收受賄賂一千萬元，彼二人各分得五百萬元，而丙○○等人對己○○上開違背職務之行為，則係共同行賄一千萬元，此認定與原判決援引為判決基礎之游國聯於八十五年十一月五日偵查中供稱：「黃明貴介紹丙○○來承包，工程款共一億七千多萬元，因為有些規格標部分，該公司認為我們沒有弄好，只願拿五百萬元當回扣，丙○○於七月份分兩次用塑膠袋包好交給我，每次我抽五十萬元，其餘交給鄉長。」，顯相牴觸，有判決理由矛盾之違法。（三）貪污治罪條例係為嚴懲貪污，澄清吏治而設，則犯本條例之罪者，其行為自應以圖私人不法利益為必要，若行為人無圖私人不法利益之意思，除其行為另構成刑法或其他法律之罪名，應依各該罪名處斷外，要難遽論以貪污治罪條例之罪。戊○○於原審固供認曾收受高鴻文、林宗明、王振志、辛○○等人所交付之金錢，惟否認有藉之圖私人不法利益之意思，辯稱：伊所以收取業者交付之款項，全係因兼任深坑分駐所總務，經判決無罪確定之該分駐所主管林爾超授意而為，非個人意願，且所收款項除交予林爾超外，其餘均用於分駐所購置床舖、內務櫃、公文櫃、水電裝修、汽車修理費用及同仁伙食，未納入私囊，無為自己圖私利之犯意等語，而原判決理由說明：「證人郭志成證稱：八十四年間曾到戊○○任職之深坑分駐所裝潢、換門、隔間、釘天花板，裝潢費用大概六、七萬，不超過十萬，由戊○○付款等語，不能證明被告張嘉逢所收款項，【悉數】用在分駐所公務上」，如若無誤，似意指戊○○向高鴻文、林宗明、王振志、辛○○等人收取之款項中，有部分係供支應深坑分駐所公務上之支出，則戊○○收取供作公務上支出之款項部分，是否有圖私人不法利益之意思，關係法律之適用，自應剖析釐清、查證明白。（四）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。乙○○在臺北市調查處調查之初即供稱：「事實上土尾及【金門】（指王振志）均曾事先告知我，通往萬芳線之棄土車，每天為三千元，通往深坑鄉棄土車，每天為五千元，這都是要支付給管區的，且稱此為行規，我當時祇是對此聽聽，並未答應渠等之要求，俟我與【金門】清土尾款項時，【金門】在帳單上列有每日五千元之公關費，我在支付款項時，並未清楚查覺，俟事後發現款項已經交予【金門】收去，我曾向呂威震抱怨，但呂員對此不願多言，所以我儘管知道警方對棄土卡車可藉職權取締，但我並不願意給予這種公關費」（見偵二四七六０號卷第十二頁背面、第十三頁），證人呂威震復證稱：「有一次是王振志到我辦公室來，我請他們去甲天下吃飯，當天是王振志來算帳，是八十五年前的十月中旬，都沒有談到行賄的事情，當時王振志帳單內有寫【公５０００元】，我們是事後才注意到，到現在乙○○都沒付那五千元」（見更一卷第二宗第一六六頁），若證人呂威震上開證述屬實，是否足供證明乙○○辯稱：無行賄警方之意思云云，與事實相符﹖呂威震前開證言，何以不足為有利於乙○○之認定，原判決未予審認、說明，自屬理由不備。（五）共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，而「必要共犯」，依其犯罪性質，又可分為「聚合犯」與「對向犯」，至所謂「對向犯」，則係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟刑事法律規定僅處罰其中部分行為人之行為，則其餘對向行為者，縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員，與交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完成，而對該公務員分別論以經辦公用工程收取回扣既、未遂罪名，則交付回扣者，與收取回扣之公務員，顯係各有其目的，而無犯意聯絡可言，此時渠等自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯。原判決認定己○○、丁○○及業經判決確定之游國聯，與有意承作深坑鄉公共工程並因得標而交付回扣之廠商間，就己○○、丁○○、游國聯經辦公用工程收取回扣之犯罪，均為共同正犯（見原判決第七頁第九行、第十行、第五六頁第五行、第六行），其適用法則，自有可議。（六）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。

依原判決理由說明：「辛○○經營棄土場事業，乙○○則為載運棄土者，對於警察人員戊○○關於違背職務之行為，交付賄賂，所為係犯貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之罪。其等多次交付賂賂之行為，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑」，顯意指辛○○、乙○○係對依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之連續犯，惟其事實欄却未認定渠二人係共同基於概括之犯意聯絡，推由辛○○先後轉交賄賂十一萬元予戊○○收受，致其論處辛○○、乙○○連續犯之理由，失其依據。以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等八人部分，均仍有撤銷發回更審之原因。至原判決就己○○、丁○○不另為無罪諭知部分 (即原判決乙部分)，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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